“天麻燉乳鴿”菜品中添加了天麻、蟲草，是否違法？請看法院判決
四川省高級人民法院
民 事 裁 定 書
(2020)川民申3560號
再審申請人(一審原告、二審上訴人)：施凱杰，男，1988年6月29日出生，漢族，住河南省新密市。
被申請人(一審被告、二審被上訴人)：四川岷山集團有限公司，住所地四川省成都市錦江區(qū)人民南路二段55號。
法定代表人：吳永建，董事長。
再審申請人施凱杰因與被申請人四川岷山集團有限公司(以下簡稱岷山集團)產(chǎn)品責任糾紛一案，不服四川省成都市中級人民法院(2020)川01民終2057號民事判決，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項的規(guī)定，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
本院經(jīng)審查認為，首先，根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第三十八條以及國家衛(wèi)生部或國家衛(wèi)生計生委系列通知、復函、管理辦法等規(guī)定，天麻、蟲草在我國“食藥同源”傳統(tǒng)中屬于既是食品又是中藥材的物質(zhì)，且兩者并沒有被列入《保健食品禁用物品名單》。同時，案涉天麻、蟲草系岷山集團從非藥用渠道購進，且在作為餐飲消費時并沒有強調(diào)其功能主治、用法用量等。據(jù)此，原審法院認為本案使用天麻、蟲草行為并不違反法律、法規(guī)之規(guī)定正確。其次，經(jīng)審查，雖然案涉“極品三文魚”菜名標注了“極品”二字，違反了國家工商行政管理局的相關(guān)行政管理規(guī)定，但并不能據(jù)此認定該案涉菜品存在不符合食品安全標準問題，或者岷山集團就存在欺詐行為。因此，施凱杰關(guān)于案涉菜品添加了天麻或蟲草以及標注“極品”字樣屬于違法，岷山集團應(yīng)對其退款并予以十倍賠償和賠禮道歉等理由，均不能成立。
原審生效判決認定事實清楚，適用法律正確。施凱杰對本案提出的申請再審事由不能成立。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回施凱杰的再審申請。
審 判 長 譙 斌
審 判 員 張 忠
審 判 員 何 雪
二〇二〇年七月二十七日
法官助理 賴 昭
書 記 員 何秀芬
四川省成都市中級人民法院
民 事 判 決 書
(2020)川01民終2057號
上訴人(原審原告)：施凱杰，男，1988年6月29日出生，漢族，住河南省新密市。
委托訴訟代理人：葉小兵，四川西川律師事務(wù)所律師。
被上訴人(原審被告)：四川岷山集團有限公司，住所地：成都錦江區(qū)人民南路二段55號。
法定代表人：吳永建，董事長。
委托訴訟代理人：張歡歡，四川康維律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：席玲，四川康維律師事務(wù)所律師。
上訴人施凱杰與被上訴人四川岷山集團有限公司(以下簡稱岷山集團)產(chǎn)品責任糾紛一案，不服四川省成都市錦江區(qū)人民法院(2019)川0104民初9657號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年2月7日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
施凱杰上訴請求：1.撤銷一審判決，判令岷山集團向施凱杰退還消費款7411元，并賠償74110元以及在市級以上媒體向施凱杰公開賠禮道歉;2.本案一、二審訴訟費用由岷山集團承擔。事實與理由：1.施凱杰在岷山集團消費的“蟲草燉鮑魚”、“天麻乳鴿”，其中的蟲草、天麻，未列入國家衛(wèi)計委公布的按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的中藥目錄中，系不符合食品安全標準的食品;2.岷山集團在施凱杰消費的“極品三文魚”中標注“極品”二字，應(yīng)認定為欺詐行為;3.一審判決引用《國家衛(wèi)生計生委辦公廳關(guān)于餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用<既是食品又是藥品的物品名單>之外中藥材有關(guān)問題的復函》(國衛(wèi)辦食品函[2014]355號)等與本案無關(guān)的法規(guī)文件，系適用法律錯誤。
岷山集團辯稱，1.案涉天麻、蟲草屬于食藥兩用物質(zhì)，并無相關(guān)法律法規(guī)禁止將其添加至食品中。岷山集團從非藥用渠道采購案涉天麻、蟲草，在銷售過程中并未強調(diào)功能主治、用法用量等，僅將其用于食用用途，故岷山集團對案涉天麻、蟲草的使用并未違反法律規(guī)定;2.施凱杰并未提交相應(yīng)證據(jù)證明案涉天麻、蟲草兩道菜品不符合食品安全標準;3.施凱杰并未舉證證明“極品三文魚”存在不符合食品安全標準的情形，其要求十倍賠償缺乏事實和法律依據(jù)。
施凱杰向一審法院起訴請求：1.判令岷山集團退還施凱杰消費款7411元;2.判令岷山集團賠償施凱杰74110元;3.判令岷山集團公開在市級以上媒體上公開賠禮道歉;4.判令岷山集團承擔本案所有訴訟費用。
一審法院認定事實：2019年8月4日，施凱杰在四川岷山飯店有限公司(以下簡稱岷山飯店)消費菜品“天麻燉乳鴿”(單價38元)6位、“蟲草燉鮮鮑”(單價328元)6位、“極品三文魚”(單價168元)1例和其他菜品及酒水服務(wù)共計7411元，其中“天麻燉乳鴿”、“蟲草燉鮮鮑”、“極品三文魚”三個菜品消費金額為2364元。其后，岷山飯店向施凱杰開具餐飲結(jié)算單和增值稅普通發(fā)票，其上均加蓋岷山集團發(fā)票專用章。
案涉天麻、蟲草系岷山飯店于2019年8月3日從成都市高新區(qū)佳興農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營部購進。
一審法院另查明，岷山集團系岷山飯店的股東，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)批準，岷山飯店由岷山集團匯總申報增值稅。
《國家衛(wèi)生計生委辦公廳關(guān)于餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用<既是食品又是藥品的物品名單>之外中藥材有關(guān)問題的復函》(國衛(wèi)辦食品函[2014]355號)中函復：我委正在組織修訂《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》和《按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)的目錄》，將進一步明確餐飲環(huán)節(jié)允許使用的物質(zhì)目錄。在修訂完成之前，保健食品禁用物品名單所列物質(zhì)不得用于食品生產(chǎn)經(jīng)營(包括餐飲消費環(huán)節(jié));可用于保健食品的物品名單所列物品中符合《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》第七條、第八條規(guī)定的物品以及符合相關(guān)法規(guī)的物品，可以在餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用，餐飲服務(wù)單位應(yīng)當確保其食用安全性。
《食品藥品監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于非藥品經(jīng)營單位銷售中藥材有關(guān)問題的復函》(食藥監(jiān)辦稽函[2017]47號)中函復：未進入藥用渠道的中藥材，鑒于各地有不同食用傳統(tǒng)，不宜強調(diào)其藥品屬性，經(jīng)營者無需取得《藥品經(jīng)營許可證》，但經(jīng)營此類中藥材不得宣稱功能主治、用法用量等相關(guān)內(nèi)容。
上述事實，有施凱杰提交的發(fā)票、餐飲結(jié)算單，岷山集團提交的四川岷山飯店有限公司營業(yè)執(zhí)照、衛(wèi)生許可證、食品經(jīng)營許可證、餐飲服務(wù)食品安全等級、岷山集團和岷山飯店的企業(yè)信息、匯總申報申請審批表、銷貨清單、《食品藥品監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于非藥品經(jīng)營單位銷售中藥材有關(guān)問題的復函》食藥監(jiān)辦稽函[2017]47號、《國家衛(wèi)生計生委辦公廳關(guān)于餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用<既是食品又是藥品的物品名單>之外中藥材有關(guān)問題的復函》(國衛(wèi)辦食品函[2014]355號)及雙方當事人的陳述在案為證。
一審法院認為，一、關(guān)于本案訴訟主體問題。本案中，根據(jù)本案查明的事實，施凱杰在岷山飯店處進行餐飲消費，并提供了餐飲結(jié)算單和發(fā)票，因此，其作為消費者在購買和接受服務(wù)時享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利，其有權(quán)要求經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)，符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。岷山飯店向施凱杰出具加蓋岷山集團發(fā)票專用章的餐飲結(jié)算單和發(fā)票，而岷山集團系岷山飯店的股東，岷山飯店由岷山集團匯總申報增值稅。一審法院認為，增值稅匯總申報的目的是降低企業(yè)的稅收成本，提高資金效率，岷山飯店由岷山集團匯總申報增值稅屬于集團內(nèi)部對納稅義務(wù)的處理，基于岷山集團對岷山飯店的控制和管理，并履行監(jiān)督管理責任，以及發(fā)票印章的對外效力，施凱杰向岷山集團主張侵權(quán)責任，于法不悖。
二、關(guān)于“天麻燉乳鴿”、“蟲草燉鮮鮑”菜品中添加的天麻、蟲草是否違法。經(jīng)查，天麻、蟲草屬于中藥材，也是農(nóng)產(chǎn)品;根據(jù)《國家衛(wèi)生計生委辦公廳關(guān)于餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用<既是食品又是藥品的物品名單>之外中藥材有關(guān)問題的復函》(國衛(wèi)辦食品函[2014]355號)“我委正在組織修訂《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》和《按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)的目錄》，將進一步明確餐飲環(huán)節(jié)允許使用的物質(zhì)目錄。在修訂完成之前，保健食品禁用物品名單所列物質(zhì)不得用于食品生產(chǎn)經(jīng)營(包括餐飲消費環(huán)節(jié));可用于保健食品的物品名單所列物品中符合《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》第七條、第八條規(guī)定的物品以及符合相關(guān)法規(guī)的物品，可以在餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用，餐飲服務(wù)單位應(yīng)當確保其食用安全性”;《衛(wèi)生部關(guān)于進一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》將天麻列入《可用于保健食品的物品名單》;《關(guān)于征求將黨參等9種物質(zhì)作為按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材物質(zhì)管理意見的函》(國衛(wèi)辦食品函﹝2018﹞278號)中擬新增的物品名單中有天麻;國家衛(wèi)計委公告明確不是普通食品的名單中有冬蟲夏草。本案中的天麻、蟲草系岷山飯店從非藥用渠道采購，在食用時也未強調(diào)其功能主治、用法用量等，因此，本案中在餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用天麻、蟲草不違反法律規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第三十八條“生產(chǎn)經(jīng)營的食品中不得添加藥品，但是可以添加按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)”的規(guī)定，結(jié)合我國傳統(tǒng)飲食文化以及人們?nèi)粘Ｉ钫J知來看，天麻、蟲草屬于“藥食同源”的產(chǎn)品，其通過燉煮等方式出現(xiàn)在人們的日常飲食當中亦有上千年的歷史，因此，本案中施凱杰以菜品中添加天麻、蟲草屬于違法，并要求岷山集團承擔產(chǎn)品責任的訴訟請求不成立，一審法院不予支持。
三、關(guān)于“極品三文魚”。根據(jù)《國家工商行政管理局關(guān)于產(chǎn)品包裝物出現(xiàn)“極品”字樣問題的處理意見》[工商廣字﹝2000﹞第307號]強調(diào)：凡含有以上內(nèi)容的產(chǎn)品包裝，自2002年1月1日起一律停止使用。本案中，“極品三文魚”的菜名雖然違反了國家工商行政管理局的行政管理規(guī)定，但施凱杰未舉證證明該菜品不符合食品安全標準，因此，一審法院認定岷山集團無需對此承擔賠償責任。遂依照《中華人民共和國食品安全法》第三十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第九十條之規(guī)定，作出如下判決：駁回施凱杰的全部訴訟請求。一審案件受理費1838元，由施凱杰承擔。
本院二審期間，岷山集團向本院提交以下證據(jù)：成都市雙流區(qū)市場監(jiān)督管理局投訴舉報辦理結(jié)果反饋書一份、四川省旅游飯店行業(yè)協(xié)會《淺談食材之冬蟲夏草》、成都市溫江區(qū)餐飲娛樂行業(yè)協(xié)會《陳述》，擬證明：蟲草和天麻經(jīng)過工商部門和行業(yè)協(xié)會認定認為在蟲草和天麻沒有用作藥用用途也沒有強調(diào)功能主治、用法用量的前提下，可以尊重傳統(tǒng)，用作食材。施凱杰質(zhì)證認為：上述資料不屬于證據(jù)，且與本案無關(guān)，不能證明岷山集團的主張。本院認為，上述證據(jù)來源真實、合法且與本案具有關(guān)聯(lián)，故本院予以采信。
本院經(jīng)二審審理查明的事實與一審查明的事實一致，本院對一審查明的事實予以確認。
本院認為，《中華人民共和國食品安全法》第三十八條規(guī)定“生產(chǎn)經(jīng)營的食品中不得添加藥品，但是可以添加按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)…”，根據(jù)《衛(wèi)生部關(guān)于進一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》將天麻列入《可用于保健食品的物品名單》和冬蟲夏草未被列入《保健食品禁用物品名單》以及《國家衛(wèi)生計生委辦公廳關(guān)于餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)適用<既是食品又是藥品的物品名單>之外中藥材有關(guān)問題的復函》(國衛(wèi)辦食品函[2014]355號)“我委正在組織修訂《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》和《按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)的目錄》，將進一步明確餐飲環(huán)節(jié)允許使用的物質(zhì)目錄。在修訂完成之前，保健食品禁用物品名單所列物質(zhì)不得用于食品生產(chǎn)經(jīng)營(包括餐飲消費環(huán)節(jié));可用于保健食品的物品名單所列物品中符合《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》第七條、第八條規(guī)定的物品以及符合相關(guān)法規(guī)的物品，可以在餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用，餐飲服務(wù)單位應(yīng)當確保其食用安全性”的函復等可知，天麻、蟲草在我國“食藥同源”傳統(tǒng)中屬于既是食品又是中藥材的物質(zhì)，其并未被列入《保健食品禁用物品名單》，且案涉天麻、蟲草系岷山集團從非藥用渠道購進，并未強調(diào)其功能主治、用法用量，故一審法院認定其使用案涉天麻、蟲草的行為并不違反法律規(guī)定是正確的。另外，岷山集團銷售的“極品三文魚”名稱中出現(xiàn)“極品”二字與《國家工商行政管理局關(guān)于產(chǎn)品包裝物出現(xiàn)“極品”字樣問題的處理意見》[工商廣字﹝2000﹞第307號]所規(guī)定的在商品包裝上使用絕對化語言的情形不同，施凱杰主張岷山集團存在欺詐行為，依據(jù)不足。
根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第一百四十八條第二款“生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者經(jīng)營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金，增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元。”、第一百五十條“食品安全，指食品無毒、無害，符合應(yīng)當有的營養(yǎng)要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”的規(guī)定，岷山集團承擔十倍賠償?shù)那疤崾瞧浣?jīng)營明知是不符合食品安全標準的食品，本案施凱杰并未向法院提交案涉天麻、蟲草存在“食品有毒、有害，不符合應(yīng)當有的營養(yǎng)要求，進而能對人體健康造成任何急性、亞急性或者慢性危害”的情形，即系不符合食品安全標準的食品，故根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條之規(guī)定，施凱杰應(yīng)當承擔舉證不能的不利后果。因此，本院對施凱杰主張岷山集團承擔十倍賠償?shù)恼埱蟛挥柚С帧?/p>
綜上所述，施凱杰的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回;一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1838元，由施凱杰負擔。
本判決為終審判決。
審判長 邱 寒
審判員 鄧凌志
審判員 陳麗華
二〇二〇年四月二十日
書記員 宋 杰
四川省成都市錦江區(qū)人民法院
民 事 判 決 書
(2019)川0104民初9657號
原告：施凱杰，男，1988年6月29日出生，漢族，住河南省新密市。
委托訴訟代理人：葉小兵，四川西川律師事務(wù)所律師。
被告：四川岷山集團有限公司，住所地：成都錦江區(qū)人民南路二段55號。
法定代表人：吳永建，董事長。
委托訴訟代理人：張歡歡，四川康維律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：席玲，四川康維律師事務(wù)所律師。
原告施凱杰與被告四川岷山集團有限公司(以下簡稱岷山集團)產(chǎn)品責任糾紛一案，本院于2019年8月22日立案后，依法適用普通程序于2019年10月21日公開開庭進行了審理。原告施凱杰的委托訴訟代理人葉小兵，被告岷山集團的委托訴訟代理人張歡歡、席玲到庭參加訴訟。案件審理過程中，雙方申請庭外和解，但未能達成一致意見。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告施凱杰提出如下訴訟請求：1.判令岷山集團退還施凱杰消費款7411元;2.判令岷山集團賠償施凱杰74110元;3.判令岷山集團公開在市級以上媒體上公開賠禮道歉;4.判令岷山集團承擔本案所有訴訟費用。事實及理由：施凱杰于2019年8月4日晚在岷山集團處消費“蟲草燉鮑魚”、“天麻乳鴿”、“極品三文魚”等菜品，以上菜品總金額合計為人民幣7411元。岷山集團銷售的以上菜品，損害了施凱杰作為消費者的合法權(quán)益，且存在嚴重的健康隱患。其違法違規(guī)依據(jù)是：1.“蟲草燉鮑魚”、“天麻乳鴿”以上兩種菜品中的蟲草和天麻，經(jīng)查詢國家衛(wèi)計委公布的按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的中藥目錄中未見“蟲草”、“天麻”兩種食材(見該目錄)，其行為屬食品違法添加藥品。2.《食品安全法》第38條：生產(chǎn)經(jīng)營的食品中不得添加藥品，但是可以添加按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)。按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)目錄由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門會同國務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門裁定、公布。第34條：禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品：(十三)其他不符合法律、法規(guī)或者食品安全標準的食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品。第123條：違反本法規(guī)定，有下列情形之一，尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品，并可以沒收用于違法生產(chǎn)的經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品;違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品貨值金額不足一萬元的，并處十萬元以上十五萬元以下罰款;貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十五倍以上三十倍以下罰款，情節(jié)嚴重的，吊銷許可證，并可以由公安機關(guān)對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五日以上十五日以下拘留(六)生產(chǎn)經(jīng)營添加藥品的食品。3.“極品三文魚”，國家工商局關(guān)于包裝物出現(xiàn)“極品”字樣問題的處理意見[工商廣字(2000)第307號]強調(diào)：凡含有以上內(nèi)容的產(chǎn)品包裝，自2002年1月1日起一律停止使用。依據(jù)《食品安全法》第148條：生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者經(jīng)營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金。國家工商局《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》第五條：經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)不得有下列行為：(一)銷售的商品或者提供的服務(wù)不符合保障人身，財產(chǎn)安全要求;根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定法釋[2013]28號第15條：生產(chǎn)不符合安全標準的食品或者銷售明知是不符合安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，向生產(chǎn)者、銷售者主張支付價款十倍賠償金或者依照法律規(guī)定的其他賠償標準要求賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。綜上所述，施凱杰根據(jù)《民法總則》第一百七十九條：承擔民事責任的方式主要有：(十一)賠禮道歉，施凱杰要求岷山集團公開在成都商報、四川電視臺、新浪網(wǎng)、騰訊網(wǎng)上賠禮道歉。岷山集團銷售的食品不符合食品安全標準，施凱杰依據(jù)《食品安全法》第148條之規(guī)定：要求岷山集團退還貨款7411元、增加賠償74110元。
被告岷山集團辯稱，1.為施凱杰提供餐飲服務(wù)的主體為四川岷山飯店有限公司，施凱杰將岷山集團列為被告屬于訴訟主體錯誤。2.施凱杰僅提供了發(fā)票未提供轉(zhuǎn)賬憑證等付款證明，無法證明其是購買者，其主體不適格;3.根據(jù)民事案件案由規(guī)定，產(chǎn)品責任糾紛屬于侵權(quán)責任糾紛項下的子案由，本案屬于侵權(quán)糾紛，而侵權(quán)糾紛中主張賠償?shù)那疤崾浅霈F(xiàn)了損害結(jié)果，本案中施凱杰并未舉證證明其受到了任何損害，無權(quán)主張賠償;4.除藥用用途外，天麻、蟲草等在我國有長達數(shù)百年的長期食用傳統(tǒng)，包括天麻、蟲草等在內(nèi)的中藥與食物一樣，來源于自然中的動植物，很多中藥與食物很難分開，有些中藥材本身也是食品，這些中藥材經(jīng)過長期食用已經(jīng)證明是安全的，不會對人體產(chǎn)生毒素作用，因此食品藥品監(jiān)管總局辦公廳《關(guān)于非藥品經(jīng)營單位銷售中藥材有關(guān)問題的復函》第三條專門規(guī)定未進入藥用渠道的中藥材鑒于各地有不同食用傳統(tǒng)，不宜強調(diào)其藥用屬性，本案中的天麻、蟲草系岷山從非藥用渠道采購，且岷山僅將其用于食用用途，未進行藥用，也未強調(diào)其功能主治、用法用量等，符合前述文件的規(guī)定，且國家衛(wèi)計生委辦公廳《關(guān)于餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用既是食品又是藥品的物品名單之外的中藥材有關(guān)問題的復函》第二條規(guī)定保健食品禁用物品名單所列物質(zhì)不得用于食品生產(chǎn)經(jīng)營，包括餐飲消費環(huán)節(jié)，有該條規(guī)定保健食品禁用物品名單以外的物質(zhì)并不禁止用于食品經(jīng)營，本案中的天麻、蟲草未列入該禁用名單，可以用于食品經(jīng)營，不存在施凱杰所稱的違法添加的問題。5.《食品安全法》第150條的規(guī)定，食品安全是指食品無毒無害，符合應(yīng)當有的營養(yǎng)要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或慢性危害，本案中施凱杰無證據(jù)證明案涉天麻、蟲草兩道菜品存在有毒有害、不符合營養(yǎng)要求對其健康造成了任何危害的情形，故施凱杰無法證明該兩道菜品不符合食品安全標準，其向岷山集團主張十倍賠償缺乏事實依據(jù)。6.關(guān)于“極品三文魚”中不應(yīng)出現(xiàn)“極品”字樣的問題，不屬于法院審理管轄的范圍。7.施凱杰消費的天麻、蟲草兩道菜品打折后的總價為2196元，施凱杰要求退還7411元并以此作為賠償基數(shù)缺乏依據(jù)。8.本案中施凱杰的人格尊嚴、人身自由、名譽等均未受到任何損害，其要求書面賠禮道歉缺乏事實及法律依據(jù)，依法不應(yīng)得到支持。
本院經(jīng)審理認定事實如下：2019年8月4日，施凱杰在四川岷山飯店有限公司(以下簡稱岷山飯店)消費菜品“天麻燉乳鴿”(單價38元)6位、“蟲草燉鮮鮑”(單價328元)6位、“極品三文魚”(單價168元)1例和其他菜品及酒水服務(wù)共計7411元，其中“天麻燉乳鴿”、“蟲草燉鮮鮑”、“極品三文魚”三個菜品消費金額為2364元。其后，岷山飯店向施凱杰開具餐飲結(jié)算單和增值稅普通發(fā)票，其上均加蓋岷山集團發(fā)票專用章。
案涉天麻、蟲草系岷山飯店于2019年8月3日從成都市高新區(qū)佳興農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營部購進。
另查明，岷山集團系岷山飯店的股東，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)批準，岷山飯店由岷山集團匯總申報增值稅。
《國家衛(wèi)生計生委辦公廳關(guān)于餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用<既是食品又是藥品的物品名單>之外中藥材有關(guān)問題的復函》(國衛(wèi)辦食品函[2014]355號)中函復：我委正在組織修訂《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》和《按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)的目錄》，將進一步明確餐飲環(huán)節(jié)允許使用的物質(zhì)目錄。在修訂完成之前，保健食品禁用物品名單所列物質(zhì)不得用于食品生產(chǎn)經(jīng)營(包括餐飲消費環(huán)節(jié));可用于保健食品的物品名單所列物品中符合《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》第七條、第八條規(guī)定的物品以及符合相關(guān)法規(guī)的物品，可以在餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用，餐飲服務(wù)單位應(yīng)當確保其食用安全性。
《食品藥品監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于非藥品經(jīng)營單位銷售中藥材有關(guān)問題的復函》(食藥監(jiān)辦稽函[2017]47號)中函復：未進入藥用渠道的中藥材，鑒于各地有不同食用傳統(tǒng)，不宜強調(diào)其藥品屬性，經(jīng)營者無需取得《藥品經(jīng)營許可證》，但經(jīng)營此類中藥材不得宣稱功能主治、用法用量等相關(guān)內(nèi)容。
上述事實，有施凱杰提交的發(fā)票、餐飲結(jié)算單，岷山集團提交的四川岷山飯店有限公司營業(yè)執(zhí)照、衛(wèi)生許可證、食品經(jīng)營許可證、餐飲服務(wù)食品安全等級、岷山集團和岷山飯店的企業(yè)信息、匯總申報申請審批表、銷貨清單、《食品藥品監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于非藥品經(jīng)營單位銷售中藥材有關(guān)問題的復函》食藥監(jiān)辦稽函[2017]47號、《國家衛(wèi)生計生委辦公廳關(guān)于餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用<既是食品又是藥品的物品名單>之外中藥材有關(guān)問題的復函》(國衛(wèi)辦食品函[2014]355號)及各方當事人的陳述在案為證。
本院認為，一、關(guān)于本案訴訟主體問題。本案中，根據(jù)本案查明的事實，施凱杰在岷山飯店處進行餐飲消費，并提供了餐飲結(jié)算單和發(fā)票，因此，其作為消費者在購買和接受服務(wù)時享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利，其有權(quán)要求經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)，符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。岷山飯店向施凱杰出具加蓋岷山集團發(fā)票專用章的餐飲結(jié)算單和發(fā)票，而岷山集團系岷山飯店的股東，岷山飯店由岷山集團匯總申報增值稅。本院認為，增值稅匯總申報的目的是降低企業(yè)的稅收成本，提高資金效率，岷山飯店由岷山集團匯總申報增值稅屬于集團內(nèi)部對納稅義務(wù)的處理，基于岷山集團對岷山飯店的控制和管理，并履行監(jiān)督管理責任，以及發(fā)票印章的對外效力，施凱杰向岷山集團主張侵權(quán)責任，于法不悖。
二、關(guān)于“天麻燉乳鴿”、“蟲草燉鮮鮑”菜品中添加的天麻、蟲草是否違法。經(jīng)查，天麻、蟲草屬于中藥材，也是農(nóng)產(chǎn)品;根據(jù)《國家衛(wèi)生計生委辦公廳關(guān)于餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用<既是食品又是藥品的物品名單>之外中藥材有關(guān)問題的復函》(國衛(wèi)辦食品函[2014]355號)“我委正在組織修訂《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》和《按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)的目錄》，將進一步明確餐飲環(huán)節(jié)允許使用的物質(zhì)目錄。在修訂完成之前，保健食品禁用物品名單所列物質(zhì)不得用于食品生產(chǎn)經(jīng)營(包括餐飲消費環(huán)節(jié));可用于保健食品的物品名單所列物品中符合《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》第七條、第八條規(guī)定的物品以及符合相關(guān)法規(guī)的物品，可以在餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用，餐飲服務(wù)單位應(yīng)當確保其食用安全性”;《衛(wèi)生部關(guān)于進一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》將天麻列入《可用于保健食品的物品名單》;《關(guān)于征求將黨參等9種物質(zhì)作為按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材物質(zhì)管理意見的函》(國衛(wèi)辦食品函﹝2018﹞278號)中擬新增的物品名單中有天麻;國家衛(wèi)計委公告明確不是普通食品的名單中有冬蟲夏草。本案中的天麻、蟲草系岷山飯店從非藥用渠道采購，在食用時也未強調(diào)其功能主治、用法用量等，因此，本案中在餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用天麻、蟲草不違反法律規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第三十八條“生產(chǎn)經(jīng)營的食品中不得添加藥品，但是可以添加按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)”的規(guī)定，結(jié)合我國傳統(tǒng)飲食文化以及人們?nèi)粘Ｉ钫J知來看，天麻、蟲草屬于“藥食同源”的產(chǎn)品，其通過燉煮等方式出現(xiàn)在人們的日常飲食當中亦有上千年的歷史，因此，本案中施凱杰以菜品中添加天麻、蟲草屬于違法，并要求岷山集團承擔產(chǎn)品責任的訴訟請求不成立，本院不予支持。
三、關(guān)于“極品三文魚”。根據(jù)《國家工商行政管理局關(guān)于產(chǎn)品包裝物出現(xiàn)“極品”字樣問題的處理意見》[工商廣字﹝2000﹞第307號]強調(diào)：凡含有以上內(nèi)容的產(chǎn)品包裝，自2002年1月1日起一律停止使用。本案中，“極品三文魚”的菜名雖然違反了國家工商行政管理局的行政管理規(guī)定，但施凱杰未舉證證明該菜品不符合食品安全標準，因此，本院認定岷山集團無需對此承擔賠償責任。
綜上所述，依照《中華人民共和國食品安全法》第三十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第九十條之規(guī)定，判決如下：
駁回原告施凱杰的全部訴訟請求。
案件受理費1838元，由原告施凱杰承擔。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于四川省成都市中級人民法院。
審 判 長 王 艷
人民陪審員 張吉兵
人民陪審員 黃花婷
二〇一九年十一月十四日
書 記 員 梁 意
