執(zhí)法抽檢不同于監(jiān)督抽檢，不能復(fù)檢
廣東省高級人民法院
行 政 裁 定 書
(2022)粵行終1192號
上訴人(原審原告)：廣州某某科技有限公司。住所地：廣東省廣州市天河區(qū)。
法定代表人：楊某晶。
委托代理人：何富杰，北京市天元(廣州)律師事務(wù)所律師
委托代理人：郭尚英，北京德和衡(廣州)律師事務(wù)所律師。
被上訴人(原審被告)：廣東省市場監(jiān)督管理局。住所地：廣東省廣州市天河區(qū)。
負(fù)責(zé)人：劉某明。
委托代理人：陸某成。
委托代理人：梁承雍，廣東勝倫律師事務(wù)所律師。
被上訴人(原審被告)：廣東省人民政府。住所地：廣東省廣州市越秀區(qū)。
法定代表人：王某中。
委托代理人：彭某旺、黃某鑫。
上訴人廣州某某科技有限公司因訴被上訴人廣東省市場監(jiān)督管理局(以下簡稱省市監(jiān)管局)、廣東省人民政府(以下簡稱省政府)不履行法定職責(zé)及復(fù)議糾紛一案，不服廣州鐵路運(yùn)輸中級法院(2022)粵71行初150號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，對本案進(jìn)行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明，原告系有限責(zé)任公司，營業(yè)執(zhí)照登記地址為廣東省廣州市天河區(qū)臨江**道**號**房，持有食品經(jīng)營許可證**(1-1)。原告自稱是一家健康休閑食品銷售企業(yè)，經(jīng)營模式為向生產(chǎn)制造商采購產(chǎn)品，然后通過電商等網(wǎng)絡(luò)平臺直接銷售給終端消費(fèi)者。原告銷售的涉案糖果由湖南某某有限公司生產(chǎn)，存放于原告租用的位于廣東省佛山市南海區(qū)里水鎮(zhèn)佛山**路**(良程吉運(yùn))B2電梯4樓倉庫內(nèi)。
2021年11月29日，根據(jù)國家市場監(jiān)管總局移辦的案件線索，天河區(qū)市監(jiān)管局對原告涉嫌經(jīng)營用非食品原料生產(chǎn)的食品或者食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康的食品進(jìn)行立案調(diào)查。12月1日，天河區(qū)市監(jiān)管局到原告上述倉庫進(jìn)行現(xiàn)場檢查和執(zhí)法抽檢，從該處存放的38960盒涉案糖果(規(guī)格7g/盒，生產(chǎn)日期2021-06-10)中隨機(jī)抽檢23盒，抽樣單號DCGXX。2021年12月9日，廣州某某檢測認(rèn)證集團(tuán)有限公司受廣州市市監(jiān)管局委托，對該次抽檢樣品出具涉案《檢驗(yàn)檢測報(bào)告》，采用《食品中新利司他含量的測定高效液相色譜串聯(lián)質(zhì)普法》的檢驗(yàn)方法，從樣品檢出新利司他，未檢出苯丙醇胺等33類不得添加的化合物。原告于2021年12月16日收到該報(bào)告后，12月23日通過郵件形式向被告省市監(jiān)管局申請復(fù)檢。
被告省市監(jiān)管局在收到原告復(fù)檢申請后，即通過郵件向原告作出回復(fù)，告知原告的復(fù)檢申請不符合受理?xiàng)l件，2021年12月30、31日就原告提出的有關(guān)疑問，多次作出解答。根據(jù)原告的要求，被告省市監(jiān)管局于2022年1月4日作出被訴通知，以涉案《檢驗(yàn)檢測報(bào)告》為廣州市市監(jiān)管局委托廣州某某檢測認(rèn)證集團(tuán)有限公司執(zhí)法檢驗(yàn)出具的檢測報(bào)告，不屬于《食品安全抽樣檢驗(yàn)管理辦法》(國家市場監(jiān)督管理總局第15號令)第三十條規(guī)定的監(jiān)督抽檢檢驗(yàn)結(jié)論，根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》《食品安全抽樣檢驗(yàn)管理辦法》等相關(guān)規(guī)定，不予受理原告的復(fù)檢申請。原告不服，向被告省政府申請復(fù)議。
被告省政府于2022年1月11日收到原告復(fù)議申請，于1月13日立案受理后，分別向原告和被告省市監(jiān)管局發(fā)出受理通知和提出行政復(fù)議答復(fù)通知，于1月24日收到被告省市監(jiān)管局提交行政復(fù)議答復(fù)，經(jīng)審查于2月22日作出被訴復(fù)議決定，認(rèn)為廣州市市監(jiān)管局對原告進(jìn)行執(zhí)法抽檢并委托廣州某某檢測認(rèn)證集團(tuán)有限公司作出涉案《檢測報(bào)告》，不是以排查風(fēng)險為目的的監(jiān)督抽檢，不屬于復(fù)檢受理范圍，根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，維持被告省市監(jiān)管局作出的被訴通知。原告不服，提起本案之訴。
另查明，2021年12月9日廣州市市監(jiān)管局對原告生產(chǎn)經(jīng)營涉案糖果中檢出新利司他組織召開涉案食品專家評估認(rèn)定會議，形成《涉案食品評估認(rèn)定專家意見書》，主要意見為：根據(jù)文獻(xiàn)資料，新利司他是一種新型胰指肪酶抑制劑，具有減肥的功效。新利司他2013年在日本批準(zhǔn)上市，用于治療伴有血脂異常和Ⅱ型糖尿病，且經(jīng)運(yùn)動和飲食療法后，BMI仍在25㎏/㎡以上的肥胖癥患者。服用新利司他可能引起腹瀉、脂肪便、惡心、腹脹等不良反應(yīng)。我國尚未批準(zhǔn)新利司他為藥品。依據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第三十八條的規(guī)定，生活經(jīng)營的食品中不得添加藥品。涉案糖果添加新利司他屬于食品中非法添加藥品行為。消費(fèi)者在不知情的情況下長期食用該產(chǎn)品，可能對身體造成傷害。
2021年12月22日，原告向廣州市市監(jiān)管局提交《食品安全監(jiān)督抽檢異議處理申請書》，主張廣州某某檢測認(rèn)證集團(tuán)有限公司出具的涉案《檢測報(bào)告》中采用的《食品中新利司他含量的測定高效液相色譜串聯(lián)質(zhì)普法》系該局組織相關(guān)機(jī)構(gòu)制定，但該局并無制定檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的法定職權(quán)，請求確認(rèn)該次行政行為無效。2022年1月4日，廣州市市監(jiān)管局受理原告異議，并作出《關(guān)于廣州某某科技有限公司申請異議的復(fù)函》，告知原告本次執(zhí)法檢驗(yàn)采用的《食品中新利司他含量的測定高效液相色譜串聯(lián)質(zhì)普法》和檢驗(yàn)結(jié)果，已按《廣東省危害食品安全涉嫌犯罪案件涉案食品評估認(rèn)定辦法》相關(guān)規(guī)定，組織專家進(jìn)行評估認(rèn)定，并在不同檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行驗(yàn)證，確認(rèn)檢測結(jié)果準(zhǔn)確。原告自行送檢樣品與本次執(zhí)法抽檢樣品無關(guān)聯(lián)性，且委托檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的檢驗(yàn)方法為自建方法未經(jīng)論證，不具有參考性。原告不服，向市政府申請行政復(fù)議，市政府依法予以受理，并于2022年3月21日作出穗府行復(fù)〔2022〕193號《行政復(fù)議決定書》，根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第(一)項(xiàng)的規(guī)定，維持廣州市市監(jiān)管局作出的《關(guān)于廣州某某科技有限公司申請異議的復(fù)函》。原告仍不服，提起行政訴訟，廣州鐵路運(yùn)輸法院予以受理，于2022年5月20日作出(2022)粵7101行初1628號《行政裁定書》，認(rèn)定天河區(qū)市監(jiān)管局對原告涉嫌經(jīng)營用非食品原料生產(chǎn)的食品或者食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康的食品進(jìn)行立案調(diào)查過程中，廣州市市監(jiān)管局對涉案糖果進(jìn)行抽樣，無論是檢驗(yàn)結(jié)果還是針對原告對檢驗(yàn)結(jié)果提出異議后作出的相關(guān)復(fù)函，均屬于行政執(zhí)法行為中的過程性行為，在行政行為作出后，可在行政復(fù)議可行政訴訟對檢驗(yàn)檢測結(jié)果進(jìn)行審查，因此原告對廣州市市監(jiān)管局作出的復(fù)函提起的訴訟，不屬于人民法院受案范圍，依法裁定駁回原告的起訴。
原審法院認(rèn)為，本案爭議焦點(diǎn)為原告對涉案《檢測報(bào)告》的檢測結(jié)果不服申請復(fù)檢，是否屬于被告省市監(jiān)管局的受理范圍。
《食品安全抽樣檢驗(yàn)管理辦法》(國家市場監(jiān)督管理總局第15令)第二條規(guī)定：“市場監(jiān)督管理部門組織實(shí)施的食品安全監(jiān)督抽檢和風(fēng)險監(jiān)測的抽樣檢驗(yàn)工作，適用本辦法。”第三十條規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營者對依照本辦法規(guī)定實(shí)施的監(jiān)督抽檢檢驗(yàn)結(jié)論有異議的，可以自收到檢驗(yàn)結(jié)論之日起7個工作日內(nèi)，向?qū)嵤┍O(jiān)督抽檢的市場監(jiān)督管理部門或者其上一級市場監(jiān)督管理部門提出書面復(fù)檢申請。向國家市場監(jiān)督管理總局提出復(fù)檢申請的，國家市場監(jiān)督管理總局可以委托復(fù)檢申請人住所地省級市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)辦理。逾期未提出的，不予受理。”第三十二條規(guī)定：“市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)檢申請材料之日起5個工作日內(nèi)，出具受理或者不予受理通知書。不予受理的，應(yīng)當(dāng)書面說明理由。”第五十二條規(guī)定：“本辦法所稱監(jiān)督抽檢是指市場監(jiān)督管理部門按照法定程序和食品安全標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定，以排查風(fēng)險為目的，對食品組織的抽樣、檢驗(yàn)、復(fù)檢、處理等活動。本辦法所稱風(fēng)險監(jiān)測是指市場監(jiān)督管理部門對沒有食品安全標(biāo)準(zhǔn)的風(fēng)險因素，開展監(jiān)測、分析、處理的活動。”據(jù)此，食品生產(chǎn)經(jīng)營者對市場監(jiān)督管理部門組織實(shí)施食品安全監(jiān)督抽檢和風(fēng)險監(jiān)測的抽樣檢驗(yàn)結(jié)果不服的，可以向?qū)嵤┍O(jiān)督抽檢的市場監(jiān)督管理部門或者上一級市場監(jiān)督管理部門申請進(jìn)行復(fù)檢的權(quán)利。本案中，天河區(qū)市監(jiān)管局對原告涉嫌經(jīng)營用非食品原料生產(chǎn)的食品或者食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康的食品進(jìn)行立案調(diào)查，隨機(jī)抽檢原告經(jīng)營的涉案糖果，廣州市市監(jiān)管局委托廣州某某檢測認(rèn)證集團(tuán)有限公司對該次抽檢樣品進(jìn)行執(zhí)行檢測，出具涉案《檢測報(bào)告》，檢測結(jié)果為從樣品中檢出新利司他。該次抽檢是天河區(qū)市監(jiān)管局對原告在經(jīng)營產(chǎn)品中是否實(shí)施違法違規(guī)行為進(jìn)行調(diào)查過程中，組織的有針對性的抽檢，屬于執(zhí)法抽檢，抽檢檢測結(jié)果沒有對外公布，檢測結(jié)果能否作為證據(jù)由具體辦案部門決定，故本案抽檢屬于執(zhí)法抽檢，而不是監(jiān)督抽檢，不適用上述《食品安全抽樣檢驗(yàn)管理辦法》規(guī)定的對監(jiān)督抽檢檢驗(yàn)結(jié)論不服，可提出異議進(jìn)行復(fù)檢的程序，不屬于被告省市監(jiān)管局受理復(fù)檢申請的范圍。且原告對涉案《檢測報(bào)告》的檢測結(jié)果不服，已相繼向廣州市市監(jiān)管局提出異議，向市政府提出行政復(fù)議申請，相關(guān)部門已依法受理進(jìn)行審查，并作出處理，原告的救濟(jì)權(quán)利已得到保障。被告省市監(jiān)管局在收到原告以郵件形式提出的復(fù)檢申請后，當(dāng)日已作出回復(fù)不予受理原告申請，隨后應(yīng)原告要求作出書面的被訴通知，再次告知原告不予受理其復(fù)檢申請及理由，事實(shí)清楚，適用法律正確，原審法院予以支持，原告請求予以撤銷，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。
《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對被申請人作出的具體行政行為進(jìn)行審查，提出意見，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人同意或者集體討論通過后，按照下列規(guī)定作出行政復(fù)議決定：(一)具體行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)?shù)?，決定維持;……。”第三十一條規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起六十日內(nèi)作出行政復(fù)議決定;但是法律規(guī)定的行政復(fù)議期限少于六十日的除外。情況復(fù)雜，不能在規(guī)定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長，并告知申請人和被申請人;但是延長期限最多不超過三十日。”被告省政府在收到原告的復(fù)議申請后，在法定期限內(nèi)履行了受理、通知答復(fù)、依法做出并送達(dá)被訴復(fù)議決定，根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款規(guī)定，維持被告省監(jiān)管局作出的被訴通知，復(fù)議程序合法，處理正確。
綜上，被告省市監(jiān)管局作出的被訴通知和被告省政府作出的被訴復(fù)議決定，事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律正確，原告請求予以撤銷，理據(jù)不足，不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條的規(guī)定，判決：駁回原告廣州某某科技有限公司的訴訟請求。
上訴人廣州某某科技有限公司不服原審判決，向本院上訴稱：一、原判決認(rèn)定事實(shí)錯誤。根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)第八十八條第一款規(guī)定，法律授予食品生產(chǎn)經(jīng)營者對依照該法規(guī)定實(shí)施的檢驗(yàn)(包括執(zhí)法抽檢)結(jié)論的復(fù)檢申請權(quán)。上述條款屬于對不服食品檢驗(yàn)結(jié)論復(fù)檢申請權(quán)的一般性規(guī)定，被上訴人省市監(jiān)管理局所稱的執(zhí)法抽檢也應(yīng)遵照該一般性規(guī)定。行政機(jī)關(guān)必須依照上述法律規(guī)定，依被處罰人提出的復(fù)檢申請進(jìn)行復(fù)檢。原判決錯誤將實(shí)施抽樣檢驗(yàn)的廣州市市場監(jiān)督管理局認(rèn)定為廣州市天河區(qū)市場監(jiān)督管理局，但涉案《檢測報(bào)告》和編號為GZ2021073414號《廣州市市場監(jiān)督管理局食品安全抽樣檢驗(yàn)抽樣單》均顯示廣州市市場監(jiān)督管理局為實(shí)施抽樣檢驗(yàn)的食品安全監(jiān)督管理部門。原判決認(rèn)定上訴人對涉案《檢測報(bào)告》的救濟(jì)權(quán)利已經(jīng)得到保障也是錯誤的。上訴人曾不服涉案《檢測報(bào)告》中采用的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)向廣州市市場監(jiān)督管理局提出異議并尋求救濟(jì)，上訴人對檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的異議與本案的申請復(fù)檢是兩種完全不同的權(quán)利，原判決錯誤認(rèn)定上訴人對涉案《檢測報(bào)告》的救濟(jì)權(quán)利已經(jīng)得到保障。二、原判決適用法律錯誤。上訴人依據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第八十八條第一款規(guī)定向廣州市市場監(jiān)督管理局的上一級食品安全監(jiān)督管理部門即被上訴人省市監(jiān)管理局申請復(fù)檢，符合上述法律的規(guī)定。被上訴人省市監(jiān)管理局應(yīng)依據(jù)上述法律的規(guī)定受理上訴人的復(fù)檢申請并在公布的復(fù)檢機(jī)構(gòu)名錄中隨機(jī)確定復(fù)檢機(jī)構(gòu)進(jìn)行復(fù)檢。被上訴人省市監(jiān)管理局依據(jù)《食品安全抽樣檢驗(yàn)管理辦法》的相關(guān)規(guī)定駁回上訴人的復(fù)檢申請屬于適用法律錯誤。從《食品安全抽樣檢驗(yàn)管理辦》第二條規(guī)定可知，該規(guī)章僅適用于市場監(jiān)督管理部門組織實(shí)施的食品安全監(jiān)督抽檢和風(fēng)險監(jiān)測的抽樣檢驗(yàn)工作，對根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》和《食品安全法》進(jìn)行的執(zhí)法抽檢不適用。被上訴人省政府而應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第(三)項(xiàng)第2目的規(guī)定，撤銷涉案不予申請受理通知書，責(zé)令被上訴人省市監(jiān)管理局在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為，原審判決應(yīng)當(dāng)依法撤銷被上訴人省政府的行政復(fù)議決定，但卻錯誤判決駁回了上訴人關(guān)于撤銷行政復(fù)議決定的訴訟請求。上訴請求：一、撤銷一審判決;二、撤銷被上訴人省市監(jiān)管理局作出的編號DCGZ2021073414號《食品安全監(jiān)督抽檢復(fù)檢(異議)不予申請受理通知書》;三、撤銷被上訴人省政府作出的粵府行復(fù)[2022]10號《行政復(fù)議決定書》;四、責(zé)令被上訴人省市監(jiān)管理局受理上訴人對編號執(zhí)法2021-12-0002《檢測報(bào)告》的復(fù)檢申請。
被上訴人省市監(jiān)管局答辯稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。上訴人的復(fù)檢申請不符合可以受理的情況。被上訴人對上訴人的復(fù)檢申請?zhí)幚沓绦蛘?dāng)。請求二審法院依法維持原判，駁回上訴人的訴訟請求。
被上訴人省政府答辯稱：被上訴人作出的行政復(fù)議受理程序、認(rèn)定事實(shí)、復(fù)議程序均合法，請求二審法院依法駁回上訴人的訴訟請求，并判令其承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。
本院二審查明事實(shí)與原審基本一致，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，《中華人民共和國行政處罰法》第五十四條第一款規(guī)定：“除本法第五十一條規(guī)定的可以當(dāng)場作出的行政處罰外，行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù);必要時，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，可以進(jìn)行檢查。”第五十六條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時，可以采取抽樣取證的方法;……”。行政機(jī)關(guān)作出行政處罰，應(yīng)當(dāng)依法收集證據(jù)，并有權(quán)根據(jù)案情的需要，采取抽樣檢查的方法調(diào)查取證。本案中，上訴人因涉嫌經(jīng)營非食品原料生產(chǎn)的食品或者食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康的食品被立案調(diào)查。經(jīng)天河區(qū)市場監(jiān)督管理局對上訴人倉庫存放的糖果抽樣檢查，并由廣州市市場監(jiān)督管理局委托檢測機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測，以及被上訴人省市監(jiān)管局對上訴人的復(fù)檢申請是否受理，均屬于行政機(jī)關(guān)作出行政處罰前收集證據(jù)的過程，不屬于成熟、獨(dú)立的行政行為。上訴人不服省市監(jiān)局作出的不予受理復(fù)檢申請通知，依法不屬于行政復(fù)議和行政訴訟的受案范圍。上訴人關(guān)于撤銷省市監(jiān)局作出的被訴通知及省政府作出的被訴復(fù)議決定的起訴，應(yīng)當(dāng)一并予以駁回。原審判決受理上訴人的起訴并作出實(shí)體判決不當(dāng)，本院依法予以撤銷。上訴人對被上訴人收集證據(jù)的環(huán)節(jié)有異議，可以在針對行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰提起復(fù)議或者訴訟過程中，就行政處罰的事實(shí)理由是否充分、證據(jù)材料是否應(yīng)當(dāng)采納等方面發(fā)表質(zhì)證意見，實(shí)現(xiàn)己方的救濟(jì)目的。
綜上所述，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第(二)項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第一百三十五條第七款的規(guī)定，裁定如下：
一、撤銷廣州鐵路運(yùn)輸中級法院(2022)粵71行初150號行政判決;
二、駁回上訴人廣州市某某科技有限公司的起訴。
本案二審案件受理費(fèi)50元，上訴人廣州某某科技有限公司已預(yù)交，本院予以退回。
本裁定為終審裁定。
審判長 竇家應(yīng)
審判員 嚴(yán)崇哲
審判員 李婉鳴
二〇二四年三月二十六日
書記員 賴心儀
