如何理解市場監(jiān)管行政違法行為 首違不罰、輕微免罰清單（一）問答
作者 系中國品牌與防偽執(zhí)法打假協(xié)作聯(lián)盟專家委員會專家山西省晉中市市場監(jiān)管綜合行政執(zhí)法隊 陳晉平
一、制定清單的原則和目的是什么?
國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范和監(jiān)督罰款設(shè)定與實施的指導(dǎo)意見》明確，符合行政處罰法規(guī)定的從輕、減輕、不予、可以不予處罰情形的，要適用行政處罰法依法作出相應(yīng)處理。實施罰款時，要確保過罰相當(dāng)、法理相融，堅持處罰與教育相結(jié)合?？偩衷谥贫ㄊ袌霰O(jiān)管行政違法行為首違不罰、輕微免罰清單(一)時堅持了這些原則，通知明確要求在實施行政處罰時要堅持寬嚴(yán)相濟，法理相融的原則、堅持教育與處罰相結(jié)合的原則、堅持過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，達(dá)到輕微免罰、重違嚴(yán)懲、以教促改、過罰相當(dāng)?shù)哪康摹?/p>
二、適用清單不予處罰后還需要責(zé)令改正和教育嗎?
《行政處罰法》第六條規(guī)定“實施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。”第二十八條規(guī)定“行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。”第三十三條規(guī)定“對當(dāng)事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人進(jìn)行教育。”所以對符合清單規(guī)定的作出不予處罰的同時要責(zé)令其立即停止違法行為，同時進(jìn)行批評教育。
三、對符合清單作出不予行政處罰的依據(jù)是什么?
國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范和監(jiān)督罰款設(shè)定與實施的指導(dǎo)意見》明確，符合行政處罰法規(guī)定的從輕、減輕、不予、可以不予處罰情形的，要適用行政處罰法依法作出相應(yīng)處理。《行政處罰法》第三十三條規(guī)定“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。”所以作出不予行政處罰的法律依據(jù)為《行政處罰法》第三十三條的規(guī)定，不再引用實體法的規(guī)定。但是實體法律中有不予處罰具體規(guī)定的要優(yōu)先適用實體法律的規(guī)定。
四、通知規(guī)定的批評教育的方式有哪些?
通知明確要求廣泛運用說服教育、勸導(dǎo)示范、指導(dǎo)約談等方式，督促引導(dǎo)當(dāng)事人積極整改，將普法教育貫穿于行政處罰全過程，引導(dǎo)企業(yè)和群眾依法經(jīng)營、自覺守法，努力預(yù)防和化解違法風(fēng)險，讓執(zhí)法既有力度又有溫度。
五、如何對涉案的財物進(jìn)行處置?
依據(jù)《行政處罰法》第三十三條作出的不予行政處罰，指的是不再實施《行政處罰法》規(guī)定的處罰種類，對涉案的違法所得和物品不再進(jìn)行沒收。對于涉案的財物通知也作出了規(guī)定“實施首違不罰、輕微免罰的，要引導(dǎo)其依法退賠消費者損失，監(jiān)督當(dāng)事人依法履行召回義務(wù)，并對非法產(chǎn)品依法采取無害化處理、銷毀等措施，避免再次流入市場。”依法需要退賠的要制作責(zé)令條款通知書。實施封存扣押的物品由執(zhí)法機關(guān)作出無害化處理或者銷毀處理，沒有采取封存扣押的非法產(chǎn)品監(jiān)督當(dāng)事人自行銷毀或者無害化處理，對能召回的要責(zé)令召回。值得注意的是采取上述執(zhí)法活動需要有證據(jù)支持，并將證據(jù)附案卷中。
六、作出不予行政處罰的要嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行
通知明確規(guī)定立案前，對符合《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》不予立案情形的，辦案機關(guān)應(yīng)當(dāng)填寫《不予立案審批表》，闡明具體理由，并履行相關(guān)報批手續(xù)。指的是對清單里規(guī)定的違法行為符合不予立案規(guī)定的不予立案，也就不再制作《不予行政處罰決定書》。立案后，發(fā)現(xiàn)符合本清單適用條件的，辦案機關(guān)應(yīng)當(dāng)撰寫《案件調(diào)查終結(jié)報告》，闡明具體理由，履行相關(guān)報批手續(xù)后，制發(fā)《不予行政處罰決定書》。接到案源后，要在案件核查期限內(nèi)依據(jù)《行政處罰法》《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》《市場監(jiān)管行政違法行為首違不罰、輕微免罰清單(一)》對案件進(jìn)行判斷，符合清單規(guī)定的行為，同時符合不予立案條件的，要依據(jù)《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十九、第二十條的規(guī)定，填寫不予立案審批表，在不予立案理由中闡明具體理由。這就要求執(zhí)法人員在核查期限內(nèi)對符合清單內(nèi)容的案件進(jìn)行初步的調(diào)查，對符合程序規(guī)定的不予立案，對不符合程序規(guī)定的還需要進(jìn)行立案做進(jìn)一步調(diào)查。對已經(jīng)立案發(fā)現(xiàn)符合清單規(guī)定的要嚴(yán)格按照《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》的程序要求進(jìn)行。
七、清單對初次違法作出了什么樣的定義和判斷?
明確了屬于清單(一)里的案件“首違行為”的定義和判斷標(biāo)準(zhǔn)。初次違法是指生產(chǎn)經(jīng)營主體第一次違反食品安全法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)定，依法被判定為違法行為的情況。同一生產(chǎn)經(jīng)營主體兩年內(nèi)未發(fā)生同類違法行為的，視為初次違法?！缎姓幜P法》第三十六條規(guī)定“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰;涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規(guī)定的除外。”所以超過兩年的不再追溯，即不再認(rèn)定為違法行為，所以規(guī)定同一生產(chǎn)經(jīng)營主體兩年內(nèi)未發(fā)生同類違法行為的，視為初次違法。但是總局沒有明確什么是 “同類”“同一性質(zhì)”這也給如何認(rèn)定帶來了困惑，需要總局進(jìn)一步明確，才能指導(dǎo)基礎(chǔ)執(zhí)法人員更好的利用清單實施不予處罰。
首違(初次違法)限定在市場監(jiān)管領(lǐng)域中違反食品安全法律、法規(guī)、規(guī)章的范圍內(nèi)，只要屬于初次違反食品安全法律、法規(guī)、規(guī)章的即可認(rèn)定為初次違法。但是確定初次違法需要在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)進(jìn)行查詢作為初次違法的證據(jù)。
八、不適用首違及輕微不罰清單的情形有哪些?
生產(chǎn)經(jīng)營主體存在情節(jié)嚴(yán)重情形的，也就是說生產(chǎn)經(jīng)營主體違法行為符合食品領(lǐng)域法律法規(guī)規(guī)定屬于情節(jié)嚴(yán)重情形的不適用本清單，如《食品安全法實施條例》第六十七條規(guī)定的嚴(yán)重情形等。學(xué)校、托幼機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)、建筑工地等集中用餐單位以及為其供餐的集體用餐配送單位，不適用本清單。
九、清單適用的條件必須完全具備嗎?
首違不罰、輕微免罰清單里規(guī)定的違法行為必須符合清單要求。清單針對某一違法行為類型列明的適用條件，應(yīng)當(dāng)同時具備。對適用首違不罰、輕微免罰清單的違法行為必須完全符合清單明確的條件，缺一不可。
十、清單適用《行政處罰法》第三十三條的規(guī)定嗎?
清單僅對《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條第一款規(guī)定的“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”的情形。“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”適用。不適用第三十三條第二款的規(guī)定。
