市場監(jiān)管部門處理“無證無照”問答7則
01并不是所有的經(jīng)營活動都需要辦理營業(yè)執(zhí)照
《無證無照經(jīng)營查處辦法》第三條規(guī)定：“下列經(jīng)營活動，不屬于無證無照經(jīng)營：(一)在縣級以上地方人民政府指定的場所和時間，銷售農(nóng)副產(chǎn)品、日常生活用品，或者個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務活動;(二)依照法律、行政法規(guī)、國務院決定的規(guī)定，從事無須取得許可或者辦理注冊登記的經(jīng)營活動。”
《中華人民共和國電子商務法》第十條規(guī)定：“電子商務經(jīng)營者應當依法辦理市場主體登記。但是，個人銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品、家庭手工業(yè)產(chǎn)品，個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務活動和零星小額交易活動，以及依照法律、行政法規(guī)不需要進行登記的除外。”
《網(wǎng)絡交易監(jiān)督管理辦法》第八條規(guī)定第二款規(guī)定：“個人通過網(wǎng)絡從事保潔、洗滌、縫紉、理發(fā)、搬家、配制鑰匙、管道疏通、家電家具修理修配等依法無須取得許可的便民勞務活動，依照《中華人民共和國電子商務法》第十條的規(guī)定不需要進行登記。”
第三款規(guī)定：“個人從事網(wǎng)絡交易活動，年交易額累計不超過10萬元的，依照《中華人民共和國電子商務法》第十條的規(guī)定不需要進行登記。同一經(jīng)營者在同一平臺或者不同平臺開設多家網(wǎng)店的，各網(wǎng)店交易額合并計算。個人從事的零星小額交易須依法取得行政許可的，應當依法辦理市場主體登記。”
《快遞暫行條例》第十八條規(guī)定：“經(jīng)營快遞業(yè)務的企業(yè)及其分支機構可以根據(jù)業(yè)務需要開辦快遞末端網(wǎng)點，并應當自開辦之日起20日內(nèi)向所在地郵政管理部門備案。快遞末端網(wǎng)點無需辦理營業(yè)執(zhí)照。”
根據(jù)《快遞末端網(wǎng)點備案暫行規(guī)定》的相關規(guī)定，所謂快遞末端網(wǎng)點，是指經(jīng)營快遞業(yè)務的企業(yè)或者其分支機構(以下統(tǒng)稱開辦者)根據(jù)業(yè)務需要，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)(街道)、村(社區(qū))、學校等特定區(qū)域設立或者合作開辦的，為用戶直接提供收寄、投遞等快遞末端服務的固定經(jīng)營場所。
另外，《中華人民共和國市場主體登記管理條例》第五十四條規(guī)定：“無固定經(jīng)營場所攤販的管理辦法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)當?shù)貙嶋H情況另行規(guī)定。”據(jù)此，有的地方性法規(guī)規(guī)定，無固定經(jīng)營場所攤販不需要辦理營業(yè)執(zhí)照。
因此，并不是所有未辦理營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動的行為都屬于法律意義上的無照經(jīng)營行為。
02當事人既無證經(jīng)營又無照經(jīng)營的，應當由發(fā)證部門按無證經(jīng)營查處
《無證無照經(jīng)營查處辦法》第七條規(guī)定：“經(jīng)營者未依法取得許可且未依法取得營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動的，依照本辦法第五條的規(guī)定予以查處。”該辦法第五條規(guī)定：“經(jīng)營者未依法取得許可從事經(jīng)營活動的，由法律、法規(guī)、國務院決定規(guī)定的部門予以查處;法律、法規(guī)、國務院決定沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的部門予以查處。”《中華人民共和國市場主體登記管理條例實施細則》第六十九條也有類似的規(guī)定。也就是說，既無證經(jīng)營又無照經(jīng)營的，應當按照無證經(jīng)營行為來查處。
行政許可取消或者改為備案的，根據(jù)國務院《關于深化“證照分離”改革進一步激發(fā)市場主體發(fā)展活力的通知》(國發(fā)〔2021〕7號)的規(guī)定：“直接取消審批、審批改為備案的，由原審批部門依法承擔監(jiān)管職責;實行告知承諾、優(yōu)化審批服務的，由審批部門負責依法監(jiān)管持證經(jīng)營企業(yè)、查處無證經(jīng)營行為。”
所以，只有應當辦理營業(yè)執(zhí)照而未辦理營業(yè)執(zhí)照，并且已合法取得行政許可或者不需要取得行政許可(備案)從事經(jīng)營活動的行為，才應當按無照經(jīng)營來查處。
03超范圍經(jīng)營和擅自變更地址經(jīng)營不等同于無照經(jīng)營
市場主體的經(jīng)營范圍包括一般經(jīng)營項目和許可經(jīng)營項目。超范圍經(jīng)營，是指超出核準登記的經(jīng)營范圍從事一般經(jīng)營項目的行為，屬于擅自變更登記事項。而超出核準登記的經(jīng)營范圍從事許可經(jīng)營項目的行為，實質(zhì)上屬于無證經(jīng)營。
《中華人民共和國市場主體登記管理條例》第二十七條規(guī)定：“市場主體變更住所或者主要經(jīng)營場所跨登記機關轄區(qū)的，應當在遷入新的住所或者主要經(jīng)營場所前，向遷入地登記機關申請變更登記……”該條例第二十四條第一款規(guī)定：“市場主體變更登記事項，應當自作出變更決議、決定或者法定變更事項發(fā)生之日起30日內(nèi)向登記機關申請變更登記。”
登記事項發(fā)生變動，未依法申請變更登記的，市場監(jiān)管部門應當責令當事人改正違法行為，限期辦理變更登記，而不能以無照經(jīng)營論處。但由于食品經(jīng)營許可需要對場地進行查核，根據(jù)《食品經(jīng)營許可管理辦法》的相關規(guī)定，食品經(jīng)營場所發(fā)生變化的，應當重新申請食品經(jīng)營許可，否則屬于無證經(jīng)營。
04查處無照經(jīng)營行為，應當先行責令改正，拒不改正的，才能予以罰款的行政處罰
《中華人民共和國市場主體登記管理條例》第四十三條的規(guī)定：“未經(jīng)設立登記從事經(jīng)營活動的，由登記機關責令改正，沒收違法所得;拒不改正的，處1萬元以上10萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，依法責令關閉停業(yè)，并處10萬元以上50萬元以下的罰款。”
雖然《無證無照經(jīng)營查處辦法》第十三條規(guī)定：“從事無照經(jīng)營的，由工商行政管理部門依照相關法律、行政法規(guī)的規(guī)定予以處罰。法律、行政法規(guī)對無照經(jīng)營的處罰沒有明確規(guī)定的，由工商行政管理部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處1萬元以下的罰款。”并非以拒不改正為前提，但根據(jù)《中華人民共和國立法法》第一百零三條的規(guī)定：“同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”《無證無照經(jīng)營查處辦法》(2017年10月1日起施行)和《中華人民共和國市場主體登記管理條例》(2022年3月1日起施行)均屬于國務院制定的行政法規(guī)，具有同等的法律位階。但《中華人民共和國市場主體登記管理條例》是最新規(guī)定，且相對于《無證無照經(jīng)營查處辦法》第十三條規(guī)定來說屬于特別規(guī)定。根據(jù)法律適用的基本原則，新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于普通法，查處無照經(jīng)營行為理應適用《中華人民共和國市場主體登記管理條例》的規(guī)定。
也就是說，對于無照經(jīng)營行為，應當由登記機關先責令改正，沒收違法所得。只有拒不改正的，才能處以罰款。此類違法行為的查處，又往往因當事人無財務賬目，未建立進銷貨臺帳等原因，造成違法所得無法查明的窘境，通常也只能通過行政命令的方式責令當事人改正違法行為。
05冒用公司名義從事無照經(jīng)營活動的，罰款可罰、可不罰
《中華人民共和國公司法》第二百一十條規(guī)定，“未依法登記為有限責任公司或者股份有限公司，而冒用有限責任公司或者股份有限公司名義的，或者未依法登記為有限責任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限責任公司或者股份有限公司的分公司名義的，由公司登記機關責令改正或者予以取締，可以并處十萬元以下的罰款。”
這里是可以并處，而非應當并處，即可處可不處。具體要根據(jù)當事人違法行為的情節(jié)、危害后果等因素綜合考量。
法律適用的另一個基本原則就是上位法優(yōu)于下位法?！吨腥A人民共和國公司法》作為法律，其效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。因此，應當優(yōu)先適用。對冒用公司名義從事無照經(jīng)營活動的，應當按照《中華人民共和國公司法》第二百一十條的規(guī)定處理。
06冒用個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)名義從事經(jīng)營活動，極為少見
《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》第三十七條第一款規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未領取營業(yè)執(zhí)照，以個人獨資企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的，責令停止經(jīng)營活動，處以三千元以下的罰款。”
《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第九十五條第一款規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未領取營業(yè)執(zhí)照，而以合伙企業(yè)或者合伙企業(yè)分支機構名義從事合伙業(yè)務的，由企業(yè)登記機關責令停止，處以五千元以上五萬元以下的罰款。”
《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》《中華人民共和國合伙企業(yè)法》同屬于國家法律，在法律適用上同樣優(yōu)于作為下位法的《中華人民共和國市場主體登記管理條例》《無證無照經(jīng)營查處辦法》等行政法規(guī)。實務中，此類違法行為雖然可以直接處以罰款，但冒用行為極為少見。
07無照經(jīng)營涉嫌犯罪的，應當由公安機關追究刑事責任
根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條和《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第七十一條的相關規(guī)定，非法經(jīng)營煙草、食鹽、證券、期貨、保險、外匯、出版、彩票等業(yè)務，數(shù)額較大的，均有可能構成非法經(jīng)營罪。此時，市場監(jiān)督管理部門是不能針對當事人無證、無照經(jīng)營行為做出行政處罰的，而應當依據(jù)《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》移交公安機關作出處理。
此外，除冒用個人獨資企業(yè)名義從事無照經(jīng)營活動可由違法行為發(fā)生地縣級以上市場監(jiān)督管理部門處理以外，其余無照經(jīng)營行為依法應當由登記機關作出處理。
