依法行政丨淺析商標侵權(quán)違法經(jīng)營額如何計算？
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違法經(jīng)營額是《商標法》里特別重要的法律概念，是市場監(jiān)管部門實施行政處罰時明確自由裁量標準、判斷行為人是否應(yīng)該承擔刑事責任的依據(jù)，也是法院判定行為人民事責任確定賠償額的依據(jù)。違法經(jīng)營額的概念及其具體計算方法，法律法規(guī)或部門規(guī)章均無明確規(guī)定。本文結(jié)合具體案例，對違法經(jīng)營額計算問題展開探討與研究，對查辦商標侵權(quán)相關(guān)案件具有較強借鑒作用。
01、違法經(jīng)營額概念
違法經(jīng)營額與違法所得、案值應(yīng)為不同的概念，不可混淆。違法所得是指行為人實施違法行為或未履行法定義務(wù)而獲得的利益。案值并非法律概念，而是執(zhí)法人員的慣用語，一般指案件涉及的財物價值。筆者認為，違法經(jīng)營額的計算范疇遠遠大于違法所得和案值，不能等同。
02、違法經(jīng)營客計算的原則及標準
違法經(jīng)營額計算關(guān)系到法律適用是否公平公正，因此必須遵循恰當?shù)脑瓌t和計算標準。
(一)基本原則
總的說來，商標侵權(quán)違法經(jīng)營額，在舊《商標法》中表述為“非法經(jīng)營額”。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2004〕19號，以下簡稱《解釋》)第十二條規(guī)定：“‘非法經(jīng)營數(shù)額’，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。”
顯然，《解釋》依據(jù)的《刑法》只規(guī)定了針對商品商標的3類犯罪行為，因此該條款明顯不適用于服務(wù)商標侵權(quán)的違法經(jīng)營額計算。結(jié)合執(zhí)法實踐經(jīng)驗，筆者認為，商標侵權(quán)違法經(jīng)營額應(yīng)指行為人在實施商標侵權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值以及提供侵權(quán)服務(wù)的價值，包括行為人使用他人注冊商標進行廣告宣傳等其他經(jīng)營性服務(wù)產(chǎn)生的費用和價值。 違法經(jīng)營額的計算亦屬于市場監(jiān)管部門行政執(zhí)法的組成部分，必須遵循行政法的基本原則。筆者在此強調(diào)以下兩個原則：
一是合法合理原則。違法經(jīng)營額的計算必須以市場監(jiān)管部門實際查清的案件情況為依據(jù)，不能為追求懲罰目的而隨意計算。
二是有利于行為人的原則。采取不同計算方法確定的違法經(jīng)營額必然存在差異。例如未售出的侵權(quán)商品，按標價計算的價值可能遠大于按已查清侵權(quán)商品實際銷售的平均價格計算的價值。此時應(yīng)遵循有利于行為人的原則，選擇較小的違法經(jīng)營額適用行政處罰裁量標準。
(二)參考標準
《商標法實施條例》第七十八條規(guī)定了計算商標侵權(quán)違法經(jīng)營額時可以考慮的六種因素：侵權(quán)商品的銷售價格，未銷售侵權(quán)商品的標價，已查清侵權(quán)商品實際銷售的平均價格，被侵權(quán)商品的市場中間價格，侵權(quán)人因侵權(quán)所產(chǎn)生的營業(yè)收入，其他能夠合理計算侵權(quán)商品價值的因素。
第一，必須明確這六種因素的適用并無先后順序之分。市場監(jiān)管部門可依據(jù)情況選擇適用，但不能違背有利于行為人的原則。
第二，第四項“市場中間價”可以通過調(diào)查確認，也可以委托縣級以上價格主管部門設(shè)立的價格認證中心鑒定。
03、違法經(jīng)營額計算的具體情況分析
(一)商品商標侵權(quán)違法經(jīng)營額的計算
《解釋》第十二條規(guī)定：“已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。”
筆者認為，通常情況下，商品商標侵權(quán)的違法經(jīng)營額以能夠查清的侵權(quán)商品的銷售價格和數(shù)量為準，具體計算公式為：違法經(jīng)營額=已售侵權(quán)商品的實際銷售價格×已售出侵權(quán)商品數(shù)量+未售出侵權(quán)商品的標價(或已查清侵權(quán)商品的實際銷售平均價格)×未售出侵權(quán)商品數(shù)量。
在執(zhí)法實踐中，由于個案情況不同，處理方式也不同。常見的有爭議的問題主要有以下幾個：
1.已售出商品價值是否計入違法經(jīng)營額的問題。
實踐中，對于已售出商品，主要依據(jù)行為人陳述、進貨票據(jù)、銷售單據(jù)、發(fā)票等來查證其數(shù)量和價值。由于行政執(zhí)法需要依據(jù)商標權(quán)利人出具的鑒別意見認定侵權(quán)商品，而已售出商品實物難以取回，權(quán)利人無法鑒別，有一種意見認為不應(yīng)認定已售出商品為侵權(quán)商品。筆者認為，商標權(quán)利人的鑒別意見并非認定侵權(quán)商品的必要條件，執(zhí)法人員完全可以依據(jù)已查清商品的進價、售價與正品存在較大差距等事實來判定商品真假。因此，只要能查明并證實為侵權(quán)商品的已售出商品的價值，都應(yīng)計入全案的違法經(jīng)營額。
2.侵權(quán)贈品的違法經(jīng)營額的計算問題。
贈品沒有具體價值，實踐中有一種觀點傾向于按照“沒有違法經(jīng)營額”處理，另一種觀點傾向于按照與贈品相同的正品價值計算。筆者認為，侵權(quán)贈品應(yīng)按同一種被侵權(quán)商品的市場中間價格計算其違法經(jīng)營額。
3.未附包裝的侵權(quán)食品的違法經(jīng)營額計算問題。
在查處鮑師傅商標侵權(quán)案時，有執(zhí)法人員認為，行為人現(xiàn)場制售的糕點并沒有附著鮑師傅商標，因此不能以侵權(quán)商品處理，應(yīng)僅將現(xiàn)場帶有鮑師傅商標的包裝物按照侵權(quán)商品計入違法經(jīng)營額。實際上，將帶有鮑師傅商標的包裝計入侵權(quán)商品并無不妥，但忽略現(xiàn)場制售食品與包裝相分離的特性，機械地認為糕點本身沒有貼附鮑師傅商標就不是侵權(quán)商品，將其排除在違法經(jīng)營額計算之外，顯然違背商標使用原則。
4.變相銷售侵權(quán)商品的違法經(jīng)營額計算問題。
實踐中有很多變相銷售侵權(quán)商品行為。例如在一起通過抓娃娃銷售侵權(quán)商品案件中，當事人為一抓娃娃機商戶，消費者花費25元可獲得游戲幣一枚，抓取娃娃一次。每抓到一個娃娃，可到服務(wù)臺換取一支假冒Chanel口紅。在該案中，侵權(quán)商品的價值取決于消費者抓娃娃的水平，可能是25元，也可能是2500元……侵權(quán)商品的價值是不確定的，應(yīng)按照已查清的行為人的經(jīng)營收入及侵權(quán)商品數(shù)量計算，即違法經(jīng)營額=已查清的經(jīng)營收入÷已售出侵權(quán)商品數(shù)×全部侵權(quán)商品數(shù)量。
(二)服務(wù)商標侵權(quán)違法經(jīng)營額的計算
服務(wù)商標侵權(quán)與商品商標侵權(quán)不同。一是服務(wù)商標并不與具體商品實物相聯(lián)系，沒有明確的數(shù)量或價格;二是提供服務(wù)的過程中難免涉及實物商品，易使執(zhí)法人員產(chǎn)生混淆。1999年3月發(fā)布的《關(guān)于保護服務(wù)商標若干問題的意見》第九條曾規(guī)定：“服務(wù)商標侵權(quán)的非法經(jīng)營額主要是指侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)行為所產(chǎn)生的經(jīng)營額。一般情況下，擅自使用與他人服務(wù)商標相同或者近似的商標從事服務(wù)行為所產(chǎn)生的金額均為非法經(jīng)營額。僅有廣告行為，沒有履行服務(wù)的，以廣告費用計算非法經(jīng)營額;僅有提供服務(wù)行為的票據(jù)而未發(fā)現(xiàn)相應(yīng)已履行服務(wù)的證據(jù)的，以票據(jù)數(shù)額計算其非法經(jīng)營額。”簡言之，服務(wù)商標侵權(quán)的違法經(jīng)營額，應(yīng)以其侵權(quán)期間的全部營業(yè)收入計算，但能查明與侵權(quán)行為無關(guān)的營業(yè)收入除外。
下面，筆者結(jié)合執(zhí)法實踐中3個典型案例，對服務(wù)商標侵權(quán)的違法經(jīng)營額計算進行說明。
案例1：當事人未經(jīng)授權(quán)使用APPLE蘋果及圖形商標冒充蘋果手機專業(yè)維修店提供手機維修服務(wù)，執(zhí)法機關(guān)以其侵權(quán)期間的經(jīng)營收入160萬元計算違法經(jīng)營額。行為人辯稱，其同時維修三星、華為等其他品牌手機的收入不應(yīng)計算在內(nèi)。
案例2：當事人未經(jīng)授權(quán)在自營網(wǎng)站使用2018 RUSSIA、WORLD CUP、大力神杯圖樣等商標，宣傳并銷售世界杯比賽門票，同時捆綁銷售酒店、機票費用。
案例3：當事人未經(jīng)授權(quán)自稱其為全聚德旗下子品牌，使用全聚德商標從事餐飲服務(wù)，被查處時辯稱其提供的菜肴與全聚德不同，且銷售的酒水飲料都為正品，不應(yīng)計算到違法經(jīng)營額里。
筆者認為，服務(wù)商標侵權(quán)的違法經(jīng)營額應(yīng)以當事人實施侵權(quán)行為期間的全部營業(yè)收入計算。服務(wù)本身是無形的，多數(shù)只能通過具體商品來體現(xiàn)其價值，而商品往往又具有獨立的商標和價值，我們不能因為服務(wù)的載體能夠單獨計算價值，就認定其不屬于侵權(quán)行為的范疇，弱化對服務(wù)商標專用權(quán)的保護。在提供侵權(quán)服務(wù)過程中，只要是與侵權(quán)服務(wù)密不可分的商品或其他物品的價值，均應(yīng)計入違法經(jīng)營額。在以上3個案例中，當事人維修其他品牌手機、售賣酒店機票、售賣其他酒水飲料的行為，與其侵權(quán)行為密不可分，均應(yīng)計入違法經(jīng)營額。
(三)特殊情況下違法經(jīng)營額的計算
1.故意為商標侵權(quán)提供便利條件行為的違法經(jīng)營額。
該行為是一種間接的侵權(quán)行為，行為人本質(zhì)上應(yīng)承擔的是一種連帶責任。行為人的違法所得，取決于直接侵權(quán)人利用便利條件所產(chǎn)生的收入，通常情況下即為行為人與直接侵權(quán)人之間的合同約定的收入。執(zhí)法實踐中，實際收入與合同預定收入不一致時，應(yīng)按照實際收入計算。涉及市場經(jīng)營單位與商戶之間租金的，還應(yīng)按照直接侵權(quán)人(商戶)的侵權(quán)行為持續(xù)時間長短具體計算。市場經(jīng)營單位的違法經(jīng)營額=租金÷租期×侵權(quán)時間(時間單位要統(tǒng)一)。
2.“沒有違法經(jīng)營額”的認定。
第一，沒有違法經(jīng)營額不等于沒有銷售額，尤其在服務(wù)商標侵權(quán)中，不能因為行為人提供的服務(wù)沒有人購買而認定沒有違法經(jīng)營額。
第二，沒有違法經(jīng)營額適用于行為人不提供或未如實、有效提供可據(jù)以查證其違法經(jīng)營額的信息，包括單據(jù)、記錄、供貨人等，而行政執(zhí)法機關(guān)又無法查明其違法經(jīng)營額的情況。沒有違法經(jīng)營額在執(zhí)法實踐中較難把握，應(yīng)結(jié)合其他情況綜合考慮，謹慎適用。
