探討“先行登記保存”的屬性和期限
本刊智庫專家 孔迪
“先行登記保存”這個提法最早來源于1996年版《行政處罰法》第5章“行政處罰的決定”中第37條第2款，“行政機關(guān)在收集證據(jù)時，可以采取抽樣取證的方法;在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關(guān)負責人批準，可以先行登記保存，并應(yīng)當在七日內(nèi)及時作出處理決定，在此期間，當事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)”，歷經(jīng)2009年、2017年兩次修正，該款的條文一直未改，從文字上理解“先行登記保存”是證據(jù)保存的一種可選(而非必須)的行政手段，主要是為了防止當事人轉(zhuǎn)移或銷毀證據(jù)。
隨著2012年《行政強制法》生效，明確了行政強制措施種類和“行政強制措施由法律設(shè)定”的原則后，關(guān)于“先行登記保存”的屬性、期限等問題一直仍有爭議，尚未形成普遍共識，近日在業(yè)務(wù)群里又引起熱議，筆者就此簡單探討。
一、“先行登記保存”的屬性
有人認為“先行登記保存”是由法律(行政處罰法)設(shè)定，所以屬于《行政強制法》中規(guī)定的“其他行政強制措施”，與查封、扣押的強制措施類似，只是期限不同;也有人認為其強制性較弱、期限較短，且相關(guān)法律法規(guī)中對擅自解除被查封、扣押物品有罰則，但對擅自解除登記保存物品無罰則，所以只是“調(diào)查取證中行使程序性職權(quán)”，屬于具體行政行為但只是證據(jù)保全措施而非強制措施;還有人認為是行政機關(guān)的一種“程序性權(quán)利”，作出先行登記保存只是“行政過程行為，即未成熟行為”，尚不構(gòu)成具體行政行為。筆者支持第一種觀點，主要依據(jù)如下：
(一)、立法精神方面，對舊版《行政處罰法》可參考中國人大網(wǎng)(www.npc.gov.cn)的“法律問答與釋義”中“行政處罰法問答—行政處罰的決定—行政機關(guān)應(yīng)當如何實施抽樣取證和登記保存措施?”的問答，早在2002年4月18日就已明確解釋過，“抽樣取證和登記保存都是行政處罰法賦予行政機關(guān)在進行調(diào)查時，可以采取的行政措施”，后面還專門細化解釋“ 登記保存措施是一種帶有強制性的行政措施，應(yīng)當嚴格依法實施：1.行政機關(guān)必須是在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，才可以采取登記保存措施;2.行政機關(guān)采取登記保存措施，必須經(jīng)行政機關(guān)負責人的批準;3.對當事人與行政處罰案件的物證無關(guān)的物品，不能對其登記保存;4.采取登記保存措施后，行政機關(guān)必須在7日內(nèi)作出處理決定，否則，逾期登記保存措施自行解除”。把該解釋與《行政強制法》條文對比，可見“先行登記保存”完全符合后者對“行政強制措施”的定義，即“行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為”。
(二)、學(xué)理解釋方面，全國人大常委會法工委2011年7月集體編著出版的《中華人民共和國行政強制法釋義》(主編：信春鷹，法律出版社)第34頁關(guān)于“五、其他行政強制措施”的解釋中，明確提出“這是一個兜底性的規(guī)定。因為除了上述四類行政強制措施外，還有不少強制措施沒有完全列舉。如《行政處罰法》第三十七條規(guī)定的‘登記保存’…”，而且后面還專門說明了立法過程中對“其他行政強制措施”表述的各種意見和最終的權(quán)衡考量。另外還有兩本同期出版，由人大法工委行政法室編著，喬曉陽主編的《行政強制法解讀》(中國法制出版社)，和應(yīng)松年、劉莘主編的《行政強制法條文釋義與案例適用》(中國市場出版社)均持相同觀點。可見在參與立法者所作的學(xué)理解釋中，認可“先行登記保存”屬行政強制措施的應(yīng)該算是主流觀點。
(三)、司法判例方面，筆者使用“登記保存”和“行政強制措施”作為關(guān)鍵字在“中國裁判文書網(wǎng)”進行了查詢，查詢結(jié)果涉及各類行政案件數(shù)百篇，然后選擇部分法院層級較高和涉及市場監(jiān)管業(yè)務(wù)的逐篇查閱。發(fā)現(xiàn)認可“先行登記保存”為行政強制措施的觀點占優(yōu)(搜索所限，不一定準確)，例如(2019)最高法行再31號再審行政判決書末頁引用的“相關(guān)法律、司法解釋條文”中包括“7.《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第四十二條(現(xiàn)已修訂為第54條)，‘辦理行政案件時，可以依法采取下列行政強制措施：(一)對物品、設(shè)施、場所采取扣押、扣留、臨時查封、查封、先行登記保存、抽樣取證等強制措施’”;(2018)粵71行終964號二審判決書寫到“XX執(zhí)法局對涉案皮包進行證據(jù)先行登記保存，表明被訴行政行為并不只是為了收集證據(jù)，還具有制止違法行為、避免危害發(fā)生的目的。由此可見，本案中XX執(zhí)法局的被訴行政行為已經(jīng)超出了證據(jù)先行登記保存的范疇，應(yīng)當視為行政強制措施”;(2017)湘0304行初62號一審判決書中寫到“(被告)有權(quán)對原告駕駛的湘CX2539號車輛進行證據(jù)先行登記保存。由于證據(jù)先行登記保存屬行政強制措施，執(zhí)法程序應(yīng)符合《中華人民共和國行政強制法》的相關(guān)規(guī)定”;(2013)鄭行終字第95號二審判決書寫到“由于登記保存屬于行政強制措施的一種，且已經(jīng)實施完畢，顯然無法撤銷…”。
但也有不認可屬于強制措施甚至堅持“登記保存”不可訴的判決，例如(2020)吉行再12號再審行政裁定書中就寫到“先行登記保存屬于證據(jù)收集和保全行為，而非行政強制措施，其是一種執(zhí)法手段，是行政行為中的一個環(huán)節(jié)，不是最終的處理結(jié)果”;(2019)渝02行終26號二審行政裁定書更是“經(jīng)過分析行政機關(guān)采取的是先行登記保存證據(jù)行為，而沒有扣押XX財物的動意。雖然登記保存證據(jù)行為對XX行使權(quán)利造成一定影響，但其僅是XX安監(jiān)局作出行政處罰決定的一個過程性行為，不具有可訴性”。
二、“先行登記保存”的期限
《行政處罰法》第37條第2款只規(guī)定了“經(jīng)行政機關(guān)負責人批準，可以先行登記保存，并應(yīng)當在七日內(nèi)及時作出處理決定”，這里的“七日”就被通俗理解成了“先行登記保存”強制措施的期限，但不論是法條本身，還是全國人大網(wǎng)站的“行政處罰法”問答，或者相關(guān)批復(fù)解釋中，筆者暫時都沒有查到“七日”到底是工作日還是自然日，起止時間應(yīng)該如何計算。按照“先行登記保存”實際效力來說，其設(shè)定的期限是對相對人財物所有權(quán)的限制或暫時剝奪，理應(yīng)從寬把握，所以按照常規(guī)理解應(yīng)該以“7個自然日”為宜。但從另一個角度來說，前述觀點既然已經(jīng)可以認定“先行登記保存”屬于《行政強制法》第9條所列的“其他行政強制措施”，那么期限也應(yīng)遵循《行政強制法》的規(guī)定，該法第69條明確寫到“本法中十日以內(nèi)期限的規(guī)定是指工作日，不含法定節(jié)假日”，據(jù)此登記保存期限理應(yīng)是“7個工作日”才對。
為了弄清現(xiàn)狀，筆者查詢了包括公安、市監(jiān)、農(nóng)業(yè)、商務(wù)、環(huán)保、建設(shè)、交通、民政、煙草、通信、郵政、文物在內(nèi)的多家行政部門、現(xiàn)行有效的行政處罰程序規(guī)定(辦法)，發(fā)現(xiàn)基本都是照搬《行政處罰法》第37條原文、簡單表述為“七日”而沒有明確是工作日還是自然日，雖然有些部門在規(guī)定中區(qū)分了“日”和“工作日”的概念(個別條款專門用“工作日”表述)，但對于“先行登記保存”則只寫到“七日”。但筆者發(fā)現(xiàn)三個部門有點特殊，原環(huán)保部2010年第8號令《環(huán)境行政處罰辦法》第39條明確規(guī)定“對于先行登記保存的證據(jù)，應(yīng)當在7個工作日內(nèi)采取以下措施：…，超過7個工作日未作出處理決定的，先行登記保存措施自動解除”，使用了符合《行政強制法》規(guī)定的“工作日”表述;民政部2012年第44號令《社會組織登記管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第43條附則規(guī)定“本規(guī)定有關(guān)期間的規(guī)定，除注明工作日外，按自然日計算”，結(jié)合其登記保存期限為7日的表述，可以看出期限明確規(guī)定為“7個自然日”;農(nóng)業(yè)農(nóng)村部2019年10月發(fā)布的《農(nóng)業(yè)行政處罰程序規(guī)定(修訂草案征求意見稿)》第45條本來寫法是“農(nóng)業(yè)行政處罰機關(guān)對先行登記保存的證據(jù)，應(yīng)當在七個工作日內(nèi)作出下列處理決定并告知當事人”，但2020年1月正式發(fā)布時(1號令)又變回了“七日”?？梢娔壳案餍姓?zhí)法機關(guān)對此項界定尚未形成普遍共識，不過對于“起止時間”的計算方法，包括《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》在內(nèi)的多份規(guī)定已基本統(tǒng)一，即“期間以時、日、月計算，期間開始的時或者日不計算在內(nèi)，期間屆滿的最后一日為法定節(jié)假日的，以法定節(jié)假日后的第一日為期間屆滿的日期 ”。
另外，筆者還查閱了2020年7月中國人大網(wǎng)站發(fā)布、面向社會征求意見的的《行政處罰法(修訂草案)》，修訂后的草案第52條關(guān)于“先行登記保存”的表述與舊版相比一字不改，但草案附則部分關(guān)于期限專門增加了一條即第80條，“本法中‘二日’、‘三日’、‘五日’、‘七日’的規(guī)定是指工作日，不含法定節(jié)假日”，據(jù)此已將“先行登記保存”的期限與《行政強制法》保持一致。如果此條順利修訂通過，那么今后關(guān)于“先行登記保存”的屬性、期限的爭議大致應(yīng)該可“定紛止爭”了。
