食品的企業(yè)標準是否屬于食品安全標準呢？--從食安法條例第74條聊聊對“非食品安全指標”不合格的處置
2022年《中國品牌與防偽》雜志 第十一期 ● 原創(chuàng)文章
作者系中國品牌與防偽/消費品執(zhí)法打假協(xié)作聯(lián)盟專家委員會專家
孔迪
現(xiàn)行2015版《食品安全法》專門把“食品安全標準”列為第三章共九條，分別規(guī)定了“食品安全標準”的制定原則、法律屬性、涉及內容，制定單位的職責和層級，備案、公布和跟蹤修訂的具體要求。單從本章法條的明文表述來看，食品安全標準似乎只分為“食品安全國家標準”(第27條，由國務院衛(wèi)生部門會同食品監(jiān)管(農(nóng)業(yè))部門制定、發(fā)布)和“食品安全地方標準”(第29條，針對暫無食品安全國家標準的地方特色食品，由省級衛(wèi)生部門制定并發(fā)布)兩類，雖然第30條也寫到“國家鼓勵食品生產(chǎn)企業(yè)制定嚴于食品安全國家標準或者地方標準的企業(yè)標準，在本企業(yè)適用，并報省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門備案”，但卻沒有像第29條那樣在后半段直接給出“食品安全企業(yè)標準”的表述，那么食品的企業(yè)標準是否屬于食品安全標準呢?
食品的企業(yè)標準是否屬于食品安全標準呢?
第一種意見認為屬于，主要論據(jù)如下：首先，食安法專門將第30條涉及“食品企業(yè)標準”的內容放在第三章“食品安全標準”中，其意義已經(jīng)不言而喻;其次，在原人大法工委行政法室主任袁杰、原食藥監(jiān)總局法規(guī)司長徐景和主編的《食安法釋義》(中國民主法制出版社，2015年5月第1版)中對第30條解釋到“本條是關于食品安全企業(yè)標準的規(guī)定”，使用了“食品安全企業(yè)標準”的提法，并細化解釋“食品安全企業(yè)標準，是生產(chǎn)食品的企業(yè)自己制定的，作為企業(yè)組織生產(chǎn)的依據(jù)，在企業(yè)內部適用的食品安全標準，屬于企業(yè)標準的范疇”;第三，食安法第31條還規(guī)定“省級以上人民政府衛(wèi)生行政部門應當在其網(wǎng)站上公布制定和備案的食品安全國家標準、地方標準和企業(yè)標準，供公眾免費查閱、下載”，在統(tǒng)一冠以“食品安全”的名義下，將國家標準、地方標準和企業(yè)標準按層級并列，按照語法邏輯自然可以理解存在有“食品安全企業(yè)標準”(釋義中也如此認定)。綜上該觀點認為：只要食品經(jīng)檢驗某項指標不符合其明示執(zhí)行企標，同樣可以適用食安法中“不符合食品安全標準”的條款處罰。
而持反對意見、認為不屬于的主要依據(jù)有兩點：一是雖然食安法把“企業(yè)標準”放到第三章“食品安全標準”中來闡述，并和食品安全國家標準、地方標準并列，但這主要是從關聯(lián)性角度考慮，并不代表食品企標也屬于食品安全標準;而從實踐看，食品企標中往往還普遍包括不涉及食品安全的其他質量指標和企業(yè)內部管理規(guī)定，所以第三章各條中只有“食品安全國家標準”和“食品安全地方標準”提法，從未出現(xiàn)過“食品安全企業(yè)標準”的表述，這應當是立法者故意為之。二來從標準的法律屬性來理解，食安法第25條早已明文規(guī)定“食品安全標準是強制執(zhí)行的標準。除食品安全標準外，不得制定其他食品強制性標準”，但不論在舊版1988年或是2017年修訂的《標準化法》所規(guī)定的我國標準體系中，“企業(yè)標準”都不是強制執(zhí)行的標準，這與食安法規(guī)定的“食品安全標準”的強制屬性不符。所以反對觀點認為，食品的企業(yè)標準并不能直接視為(但部分包含了)食品安全標準。
如何區(qū)分食品的“企業(yè)標準”與“食品安全標準”?
對此行政執(zhí)法和司法領域尚未有定論，實踐中各地市監(jiān)部門也有不同認知和做法，一直到2019年底《食品安全法實施條例》修訂后才有了突破，但新條例仍未直接規(guī)定食品的企業(yè)標準是否屬于“食品安全標準”，而是通過第74條規(guī)定變相地解決了這個問題。該條寫到“食品生產(chǎn)經(jīng)營者生產(chǎn)經(jīng)營的食品符合食品安全標準但不符合食品所標注的企業(yè)標準規(guī)定的食品安全指標的，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門給予警告，并責令食品經(jīng)營者停止經(jīng)營該食品，責令食品生產(chǎn)企業(yè)改正;拒不停止經(jīng)營或者改正的，沒收不符合企業(yè)標準規(guī)定的食品安全指標的食品，貨值金額不足1萬元的，并處1萬元以上5萬元以下罰款，貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額5倍以上10倍以下罰款”，專門設定了“符合食品安全標準但不符合食品所標注的企業(yè)標準…”的違法情形，明顯是把食品的“企業(yè)標準”與“食品安全標準”區(qū)分開來，并對這種情形專門設定“首次發(fā)現(xiàn)警告+責令改正—拒不改正沒收食品+罰款”的遞進式罰則，其處罰力度與食安法第123條、124條中“生產(chǎn)經(jīng)營不符合食品安全標準的食品、添加劑”的罰則相比要輕得多，明顯否定了第一種“按不符合食品安全標準”的處罰意見。第74條如此規(guī)定，實際是變相地證明了立法機關也認為“食品的企業(yè)標準”不能直接視為“食品安全標準”，所以才專門設定罰則、區(qū)別對待。
對生產(chǎn)經(jīng)營的食品符合食品安全國家標準或者地方標準，但不符合企業(yè)標準該如何處罰?
在司法部立法三局局長王振江、市場監(jiān)管總局法規(guī)司司長許新建等人主編的最新版《食品安全法實施條例釋義》(中國民主法制出版社，2020年4月第1版)對第74條如此規(guī)定的原因解釋得更加清楚，“監(jiān)管實踐發(fā)現(xiàn)，一些食品生產(chǎn)經(jīng)營者生產(chǎn)經(jīng)營的食品符合食品安全國家標準或者地方標準，但不符合企業(yè)標準，對這種行為如何處罰，實踐中爭議比較大。第一種觀點認為…對不符合企業(yè)標準的應按照不符合食品安全標準予以處罰;第二種觀點認為…從立法目的上講，國家鼓勵企業(yè)制定嚴于國家標準和地方標準的企業(yè)標準，如果對不符合企業(yè)標準的行為予以嚴懲，在邏輯上講不通，不能一方面鼓勵，另一方面又嚴厲處罰。此外還有一種觀點認為，應當依據(jù)食安法第125條第2項規(guī)定，以‘標簽、說明書不符合本法規(guī)定’予以處罰。為解決實踐中的爭議，本條明確了對這種行為的處罰。一方面考慮到企業(yè)通過虛假宣傳其企業(yè)標準嚴于國家標準或地方標準，不正當?shù)孬@得了消費者信任，也破壞了食品安全標準管理秩序，給食品安全帶來隱患，應當予以處罰。但另一方面，國家鼓勵企業(yè)制定嚴于國家標準和地方標準的企業(yè)標準，而企業(yè)標準中除了食品安全指標外，還有啤酒泡沫量等感官指標，如果一律嚴懲，將打擊企業(yè)制定標準的積極性。因此，本條規(guī)定對這種行為首先是警告和責令改正，拒不改正的才處以罰款，并將處罰情形限定為不符合企業(yè)標注規(guī)定的‘食品安全指標’的食品，與食品安全掛鉤，進一步聚焦食品安全，提高打擊的精準度”。
首先由上述釋義可見，立法機關也是充分考慮了多重因素(特別是對違法行為幾種定性處罰的爭議)才在修訂條例時作出第74條規(guī)定的，同時也確認了食品企業(yè)標準中確實存在諸如啤酒泡沫量這樣的“非食品安全指標”，而第74條罰則的適用范圍僅限于“企業(yè)標準中的食品安全指標不合格”的情形。其次，從釋義中還能看出立法機關也不贊同爭議中第三種適用食安法125條“標簽、說明書不符合本法規(guī)定”的處理意見，這和總局網(wǎng)站留言答復曾經(jīng)的表態(tài)一致，2020年11月有留言問到執(zhí)行衛(wèi)健部門備案的企業(yè)標準的蜂蜜蒸餾配制酒，明示酒精度為43°但實測僅有40°，不符合企標規(guī)定偏差范圍±1°、被判不合格，這種情形應當按照‘標簽不符合法定要求’適用食安法125條處罰，還是認定為‘符合食品安全標準但不符合企業(yè)標準’適用食安法條例74條處罰?總局執(zhí)法稽查局對此答復到“上述行為沒有違反食品安全標準…，處理依據(jù)應當適用食品安全法實施條例第七十四條的規(guī)定。理由是符合食品安全標準但不符合企業(yè)標準規(guī)定的安全指標，給予警告并責令改正…”。最后，從釋義那句“虛假宣傳其企業(yè)標準嚴于國家標準或地方標準”也看出目前食品企業(yè)標準備案審核較為寬松，條例第14條規(guī)定“食品生產(chǎn)企業(yè)制定食品安全指標嚴于食品安全國家標準或者地方標準的企業(yè)標準的，應當報省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門備案”，而對應釋義寫到“實踐中，企業(yè)除了可以制定嚴于食品安全國家標準或者地方標準的企業(yè)標準外，還可以制定等同于國家標準或地方標準的企業(yè)標準…根據(jù)該規(guī)定，食品安全指標等同于國家標準或者地方標準的相應規(guī)定的企業(yè)標準無需備案，以減輕企業(yè)的負擔”;但實際情況是，部分企業(yè)標準中的食品安全指標并未嚴于食品安全國家標準或地方標準，本來無需備案，但企業(yè)往往為了尋求“官方背書”的宣傳效果，寧愿多花一些時間和成本做成備案。
哪些情況不適用第74條進行處罰?
第74條雖然解決了部分爭議，但其將適用條件限定于“企業(yè)標準中的食品安全指標”又帶來了新難題。以南方沿海地區(qū)常用的調味劑“魚露”為例，同時有食品安全國家標準GB 10133-2014《水產(chǎn)調味品》(無地方標準)和推薦性行業(yè)標準SB/T 10324-1999《魚露》，前者僅規(guī)定了原料要求、感官要求、污染物和微生物限量，而后者規(guī)定了理化指標(氨基氮、全氮和食鹽含量)和標志。假如“魚露”明示標注執(zhí)行SB/T 10324標準，經(jīng)檢驗各項指標符合GB 10133但“氨基氮”含量達不到SB/T 10324標準要求，因為后者為推薦性行標并非企標，所以無法適用條例第74條規(guī)定;再假如企業(yè)根據(jù)自身需要或為了“官方背書”將GB 10133和SB/T 10324標準中的各項要求整合制定了一個企標，經(jīng)備案后明示標注執(zhí)行，經(jīng)檢驗符合GB 10133標準但“氨基氮”含量達不到企標要求，能否適用第74條呢?關鍵看“氨基氮”是否屬于“食品安全指標”，但水產(chǎn)調味這類產(chǎn)品的食品安全國家標準GB 10133中未對此類理化指標作任何規(guī)定，也沒有地方標準，所以沒有依據(jù)將“氨基氮”認定為食品安全指標，類似于釋義舉例的“啤酒泡沫量”，同樣不宜適用第74條進行處罰。
既然在食品法規(guī)體系中沒有明確對應的罰則，“特殊法”無規(guī)定時不妨考慮下“一般法”，《產(chǎn)品質量法》第26條第2款第3項規(guī)定“產(chǎn)品質量應當符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標準”，人大法工委版《質量法釋義》對此條解釋到“這是法律對生產(chǎn)者保證產(chǎn)品質量所規(guī)定的明示擔保義務.在產(chǎn)品或者包裝上注明采用的產(chǎn)品標準，是表明產(chǎn)品質量符合自身標注的產(chǎn)品標準中規(guī)定的質量指標，判定產(chǎn)品是否合格，則以該項明示的產(chǎn)品標準作為依據(jù)”。所以不論不合格項目屬于明示執(zhí)行的推薦性國標、行標或企標中的非食品安全指標，都可認定為“產(chǎn)品質量不符合明示標準”，對應罰則即第50條“摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”，具體定性再個案分析。當然也有觀點認為食品終歸不宜適用質量法，仍應按照食安法第125條第1款第2項“標簽、說明書不符合本法規(guī)定”處罰。
但不論適用質量法第50條或食安法第125條處罰，都會陷入一種“悖論”，同樣是符合食品安全標準但不符合企業(yè)標準要求，如果不合格項目屬于“食品安全指標”，按照食安法條例第74條規(guī)定首犯只是警告+責令改正;如果不屬于“食品安全指標”反而變成了直接沒收+罰款，從常識來看后者違法程度較輕但處罰更重，明顯不合理。從第74條釋義來看，立法者對于企業(yè)標準中的“非食品安全指標”項目不合格似乎更傾向于不予處罰，但條例本身卻并未明確規(guī)定，如果辦案人員作出不予處罰認定也沒有充分依據(jù);而且條例也沒有規(guī)定推薦性標準中的“食品安全指標”或“非食品安全指標”不合格如何處理，所以這個“悖論”仍將持續(xù)，只能寄希望于今后修訂食安法或食安法條例時予以解決了。
