“備案”、“登記”到底是何性質(zhì)？是許可嗎？
2022年《中國(guó)品牌與防偽》雜志 第十一期 ● 原創(chuàng)文章
作者系中國(guó)品牌與防偽/消費(fèi)品執(zhí)法打假協(xié)作聯(lián)盟專家委員會(huì)專家
南京市雨花臺(tái)區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局 寧俊
案例一，彭某經(jīng)營(yíng)的微型(小于60平米)餐飲店，未按《江蘇省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)小餐飲管理的決定》的規(guī)定，辦理小餐飲備案，取得“備案卡”，被轄區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管部門查處。對(duì)于“備案”的性質(zhì)，出現(xiàn)兩種意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，該“備案”屬行政許可。而另一種意見(jiàn)則否定該“備案”的許可性質(zhì)。
案例二，某食品加工小作坊生產(chǎn)加工鹽水鴨，未按《江蘇省食品小作坊和食品攤販管理?xiàng)l例》的規(guī)定，辦理食品加工小作坊登記，取得“登記證”，被查處。同樣地，對(duì)于“登記”的性質(zhì)，亦產(chǎn)生上述兩種不同意見(jiàn)。
上述第二種意見(jiàn)雖否定“備案”、“登記”為行政許可，但也不能對(duì)其進(jìn)行具體的定性。那么，“備案”、“登記”到底是何性質(zhì)?分析如下。
一、我國(guó)對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)實(shí)行許可制度
《食品安全法》第三十五條規(guī)定，“國(guó)家對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)實(shí)行許可制度。”在此總框架下，規(guī)定“從事食品生產(chǎn)、食品銷售、餐飲服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法取得許可”。2021年4月29日，十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議對(duì)《食品安全法》做第二次修正，對(duì)上述第三十五條第一款增加了但書(shū)內(nèi)容，“但是，銷售食用農(nóng)產(chǎn)品和僅銷售預(yù)包裝食品的，不需要取得許可。僅銷售預(yù)包裝食品的，應(yīng)當(dāng)報(bào)所在地縣級(jí)以上地方人民政府食品安全監(jiān)督管理部門備案。”
上述但書(shū)中，前段出現(xiàn)“僅銷售預(yù)包裝食品的，不需要取得許可”，據(jù)此，有人認(rèn)為，后段中的“僅銷售預(yù)包裝食品的，應(yīng)當(dāng)報(bào)所在地縣級(jí)以上地方人民政府食品安全監(jiān)督管理部門備案。”之“備案”不屬于許可性質(zhì)。從字面看，似乎有道理。
筆者認(rèn)為，上述總框架中許可制度之“許可”不等同但書(shū)中不需要取得許可之“許可”。前者是整體的許可制度，是許可形式之總體。后者則是許可制度中的一種許可形式。僅銷售預(yù)包裝食品之“備案”是許可的形式之一，是簡(jiǎn)化了的許可。同樣的，上述“登記”、“備案”也是許可形式之一。
《食品安全法》第三十六條第三款規(guī)定“食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販等的具體管理辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定。”。該條款是一種授權(quán)，也是一項(xiàng)特別規(guī)定，亦即，將包括食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販等的許可(形式)在內(nèi)的管理辦法的制定，授權(quán)給了地方?，F(xiàn)實(shí)中，各地對(duì)其許可形式也規(guī)定不一。如北京市人大常委會(huì)《北京市小規(guī)模食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理規(guī)定》對(duì)小作坊、小餐飲店實(shí)行的是許可制度，即辦理相應(yīng)的食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可證，而對(duì)小食雜店、食品攤販則實(shí)行備案制度，發(fā)放相應(yīng)的備案卡。而江蘇省人大常委會(huì)出臺(tái)的《江蘇省食品小作坊和食品攤販管理?xiàng)l例》、《江蘇省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)小餐飲管理的決定》對(duì)食品小作坊實(shí)行的是“登記”制度，相應(yīng)地，發(fā)放小作坊登記證。對(duì)小餐飲實(shí)行的是備案制度，發(fā)放備案卡。
除銷售食用農(nóng)產(chǎn)品明確不需任何形式的許可外，其他食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)均需相應(yīng)形式的行政許可。何以如此理解?接著分析。
二、《行政許可法》相關(guān)規(guī)定
《行政許可法》第二條規(guī)定，“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。”
以上是行政許可的定義，根據(jù)該定義，“特定活動(dòng)”是被法律所普遍限制(禁止)的，只有通過(guò)行政賦權(quán)(限權(quán))之行政行為，方可獲得許可(解禁)?！妒称钒踩ā返谌鍡l“國(guó)家對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)實(shí)行許可制度。”即是對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)這一特定活動(dòng)設(shè)定了普遍限制。非獲許可，不得從事。
該定義分三個(gè)層次。
1、申請(qǐng)。行政許可是依申請(qǐng)而啟動(dòng)的，沒(méi)有公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)不會(huì)主動(dòng)許可。
2、審查。行政許可須依法審查，審查可為實(shí)質(zhì)審查，亦可為形式審查。實(shí)質(zhì)審查，往往相對(duì)復(fù)雜，獲得的許可往往是相應(yīng)的許可證書(shū)。形式審查，往往是簡(jiǎn)化的行政許可，如登記、備案等。
3、決定。行政許可的結(jié)果。經(jīng)依法審查，行政機(jī)關(guān)可能作出兩種不同的決定，“許可”、“不予許可”。“許可”的形式則有，頒發(fā)許可證、登記證、備案卡等。
《江蘇省食品小作坊和食品攤販管理?xiàng)l例》第十條第一款規(guī)定，“食品小作坊實(shí)行登記管理。食品小作坊從事食品生產(chǎn)加工活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并向所在地縣級(jí)食品藥品監(jiān)督管理部門申請(qǐng)食品小作坊登記證。”該條款即為上述定義之“申請(qǐng)”部分。
《條例》第十一條規(guī)定，“食品藥品監(jiān)督管理部門(現(xiàn)市場(chǎng)監(jiān)管部門)應(yīng)當(dāng)依法對(duì)申請(qǐng)人提交的材料進(jìn)行審核，征詢食品小作坊所在地鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府或者街道辦事處的意見(jiàn)，按照規(guī)定對(duì)其生產(chǎn)加工場(chǎng)所進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)核查。對(duì)符合規(guī)定條件的，決定準(zhǔn)予登記，頒發(fā)食品小作坊登記證，并通報(bào)相關(guān)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府或者街道辦事處;對(duì)不符合規(guī)定條件的，決定不予登記并書(shū)面說(shuō)明理由。”該條款即為定義之“審查”和“決定”部分。
《條例》第四十一條規(guī)定，“食品小作坊違反本條例第十條第一款規(guī)定，未經(jīng)食品藥品監(jiān)督管理部門登記從事食品生產(chǎn)加工活動(dòng)的，由食品藥品監(jiān)督管理部門沒(méi)收違法所得和違法生產(chǎn)加工的食品，并可沒(méi)收用于違法生產(chǎn)加工的工具、設(shè)備、原料等物品;違法生產(chǎn)加工的食品貨值金額不足一萬(wàn)元的，并處二千元以上五萬(wàn)元以下罰款;貨值金額一萬(wàn)元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。”該條款與第十條第一款共同對(duì)食品加工小作坊生產(chǎn)加工活動(dòng)設(shè)定了非登記(許可)普遍限制(禁止)。
以上分析，可以看出，小作坊的登記制度，其實(shí)質(zhì)就是行政許可，只是叫法不同而已。當(dāng)然，該許可針對(duì)的是特(殊)定對(duì)象。
同樣地，備案的實(shí)質(zhì)亦是行政許可。如《北京市小規(guī)模食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理規(guī)定》第八條、第十一條規(guī)定了小食雜店實(shí)行備案制度和相關(guān)備案申請(qǐng)規(guī)定。第二十二條第二款則規(guī)定“小食雜店違反本規(guī)定第十一條規(guī)定，未取得備案從事食品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門責(zé)令停止違法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、限期改正;逾期拒不改正的，沒(méi)收違法所得和違法經(jīng)營(yíng)的食品，并處2000元以上5000元以下罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，并處5000元以上5萬(wàn)元以下罰款。”這些規(guī)定都符合上述普遍限制(禁止)、申請(qǐng)、審查、決定之行政許可特征。只是對(duì)其中部分內(nèi)容，特別是“審查”進(jìn)行了簡(jiǎn)化，而成為簡(jiǎn)化了的行政許可。
三、對(duì)行政許可形式的有權(quán)解釋
行政許可是一抽象概念，必須通過(guò)解釋方能解其真蒂。
全國(guó)人大法工委編(張春生 李飛主編)《中華人民共和國(guó)行政許可法釋義》系對(duì)該法的權(quán)威解釋。該解釋來(lái)源于立法過(guò)程中立法者的思想，可視為發(fā)生學(xué)解釋，即立法原意。《釋義》對(duì)該法第二條的解釋中，作以下闡述：
“三、關(guān)于行政許可的類別
……在現(xiàn)行法律、法規(guī)和實(shí)際做法中存在審批、審核、批準(zhǔn)、認(rèn)可、同意、核準(zhǔn)、登記、備案等名目繁多、稱謂各異的許可形式。實(shí)際中出現(xiàn)多種形式的許可，一方面是由于行政管理對(duì)象的多樣性，產(chǎn)生行政管理方式的多樣性;另一方面是由于對(duì)行政許可的設(shè)定和實(shí)施不規(guī)范。
行政許可法草案曾將行政許可分為普通許可、特許、認(rèn)可、核準(zhǔn)和登記五大類。其中普通許可適用于準(zhǔn)予符合法定條件的自然人、法人或者其他組織從事特定活動(dòng)的事項(xiàng);特許適用于賦予自然人、法人或者其他組織的特定權(quán)利并且具有數(shù)量限制的事項(xiàng);認(rèn)可適用于賦予自然人、法人或者其他組織特定資格、資質(zhì)的事項(xiàng);核準(zhǔn)適用于對(duì)特定物的檢驗(yàn)、檢測(cè)和檢疫等;登記適于確定企業(yè)或者其他組織的主體資格。由于這種分類，存在很多不同意見(jiàn)，并且確定科學(xué)分類的主觀條件和客觀條件不成熟。因此，在立法決策上，最后取消了分類，用統(tǒng)一的行政許可概念來(lái)表達(dá)所有的行政許可現(xiàn)象。”
從上述解釋可以看出，許可是一個(gè)大概念，包括許多許可形式，其中即有許可、登記、備案等。
綜上，食品加工小作坊、小餐飲等在登記、備案前是被普遍限制(禁止)從事的食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。登記、備案的過(guò)程即為行政許可申請(qǐng)、審查、決定(許可)之程序過(guò)程，此登記、備案的性質(zhì)是行政許可。
