基層一線執(zhí)法實用！執(zhí)法專家談在一線執(zhí)法辦案中對處罰銷售“三無”口罩的法律適用
本刊智庫專家 孔迪
近段時間，各地基層市場監(jiān)管部門都在嚴(yán)查各類防疫物資生產(chǎn)經(jīng)營中的違法行為，因為作為重點防護(hù)物資的口罩供應(yīng)一直緊張，目前在流通領(lǐng)域仍不乏有銷售“三無”口罩(無合格證明、中文標(biāo)明的產(chǎn)品名稱、廠名、廠址等)的情況，甚至出現(xiàn)執(zhí)法人員自身配發(fā)或購買的口罩同樣屬“三無”產(chǎn)品的尷尬情形。“三無”口罩一般包裝簡陋，每盒25或50片，每片無獨立內(nèi)袋，外包裝盒(袋)無任何信息或者僅有英文“FACE MASK”字樣。因為產(chǎn)品明示信息不全所以難以界定其屬性，除非寫有“醫(yī)用”或相應(yīng)外文(如medical 醫(yī)用、surgical外科等)，否則不宜認(rèn)定為醫(yī)療器械。
首先明確一點，銷售“三無”口罩確實屬于違法行為，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第27條規(guī)定了“生產(chǎn)者”的義務(wù)包括產(chǎn)品必須有合格證明和中文標(biāo)明的名稱、廠名、廠址，第33條規(guī)定“銷售者”應(yīng)當(dāng)進(jìn)行進(jìn)貨查驗，驗明合格證明和其它標(biāo)識，第36條更明確規(guī)定“銷售者銷售的產(chǎn)品的標(biāo)識應(yīng)當(dāng)符合本法第二十七條的規(guī)定”。準(zhǔn)確的說，銷售“三無”口罩違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第36條的義務(wù)性規(guī)定，而非第27條，但對此類違法行為適用何條款處罰，目前各地觀點不一存在一些爭議，以下分別列舉并探討：
適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》第54條對銷售者責(zé)令改正;或認(rèn)為“三無”口罩未標(biāo)注生產(chǎn)日期和有效期，而適用后續(xù)罰則“情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額百分之三十以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得”。
缺點：1、該條罰則文字上對應(yīng)違法行為是第27條，而非36條，原工商總局01年答復(fù)可依據(jù)54條對銷售者責(zé)改，但仍有爭議;
2、對“三無”口罩無法有效處置沒收，即使處罰也太輕，在舉報投訴反饋和輿論方面存在風(fēng)險，可能會造成放任的觀感;
3、僅部分口罩有強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，須標(biāo)注生產(chǎn)日期和有效期，但普通非醫(yī)用口罩、一次性醫(yī)用口罩等標(biāo)準(zhǔn)均為推薦性。
二、適用《特別規(guī)定》第3條“生產(chǎn)、銷售不符合法定要求產(chǎn)品的…，依據(jù)各自職責(zé)，沒收違法所得、產(chǎn)品和用于違法生產(chǎn)的工具、設(shè)備、原材料等物品，貨值金額不足5000元的，并處5萬元罰款;貨值金額5000元以上不足1萬元的，并處10萬元罰款;貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額10倍以上20倍以下的罰款;造成嚴(yán)重后果的，由原發(fā)證部門吊銷許可證照”。
這個觀點首先認(rèn)定各類口罩(不區(qū)分普通、醫(yī)用、醫(yī)用外科、醫(yī)用防護(hù)等種類)均是屬于《特別規(guī)定》第2條所述“與人體健康和生命安全有關(guān)的產(chǎn)品”。有同仁認(rèn)為《特別規(guī)定》出臺于特殊背景下，一般情況下不建議適用該規(guī)定，但現(xiàn)在就是另外一個特殊時期，個人反而覺得正是《特別規(guī)定》派上用場的時候。
此外，從道理上也說得通，遠(yuǎn)的來說，醫(yī)用之外的口罩屬于普通防護(hù)用品，原工商總局、質(zhì)檢總局2007年的兩份關(guān)于貫徹《特別規(guī)定》的實施意見均提出，《特別規(guī)定》的適用范圍包括了勞動防護(hù)用品，雖然原質(zhì)檢總局的實施意見已失效，但原工商那份(工商辦字[2007]第176號)仍有效，恰好適用于流通領(lǐng)域;
近的，網(wǎng)上隨便一搜，國新辦、工信、商務(wù)、應(yīng)急管理部、衛(wèi)健委、市監(jiān)總局等國家各部委和全國各省、市的通告和新聞稿中，都將明確口罩歸入了“疫情防控(重點)物資”之列，而非僅限于醫(yī)用口罩，且輿論正倡議非醫(yī)護(hù)人員使用普通防護(hù)口罩即可。那么在疫情防控期間，認(rèn)定口罩屬于《特別規(guī)定》中“與人體健康和生命安全有關(guān)的產(chǎn)品”，是符合常理和社會主流認(rèn)知的。
但《特別規(guī)定》第2條也有明確規(guī)定“對產(chǎn)品安全監(jiān)督管理，法律有規(guī)定的，適用法律規(guī)定;法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，適用本規(guī)定”。結(jié)合第2條來分析，上述觀點也有缺點，其把“三無”口罩定性為不符合法定要求的產(chǎn)品，這個“法定要求”如果認(rèn)為是《產(chǎn)品質(zhì)量法》第27條“產(chǎn)品合格證明，中文的產(chǎn)品名稱、廠名廠址等”的話，對此《產(chǎn)品質(zhì)量法》第54條已經(jīng)有明確規(guī)定，且文字表述非常準(zhǔn)確，并非是沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的情況，自然應(yīng)適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》而不能適用《特別規(guī)定》。
也有同行提出，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第27條的規(guī)定只適用于生產(chǎn)者，而不適用于銷售者，所以違反的“法定要求”并非第27條而是第36條“銷售三無口罩的標(biāo)識不符合規(guī)定”，而《產(chǎn)品質(zhì)量法》中對此項只有義務(wù)性規(guī)定，并無相應(yīng)處罰條款，恰恰屬于“沒有規(guī)定或規(guī)定不明確”，所以可適用《特別規(guī)定》第3條來處罰。但這種觀點忽略了行政處罰的一個基本原則，在全國人大官網(wǎng)(www.npc.gov.cn)的“法律問答與釋義”中的“行政處罰法問答—行政處罰的種類和設(shè)定”欄目中，有一篇關(guān)于“法律規(guī)定了義務(wù)性規(guī)范，但未設(shè)定行政處罰，法規(guī)或者規(guī)章能否規(guī)定行政處罰?”的問答，明確提出“如果法律規(guī)定某一行為屬于違法行為，或者對某種行為作了義務(wù)性規(guī)定，但并未對上述行為設(shè)定相應(yīng)的行政處罰，行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者規(guī)章不能設(shè)定行政處罰”。根據(jù)此原則，在上位法對“銷售三無口罩的標(biāo)識不符合規(guī)定”的違法行為只設(shè)定了義務(wù)性規(guī)范、未設(shè)定行政處罰的情況下，是不宜擴(kuò)大套用僅為行政法規(guī)的《特別規(guī)定》的相應(yīng)罰則進(jìn)行處罰的。
反而，個人覺得可以換個角度思考，從“三無”口罩的關(guān)聯(lián)特性入手，可以適用《特別規(guī)定》中第5條來處罰，該條第1款除了進(jìn)一步細(xì)化強(qiáng)調(diào)了銷售者的進(jìn)貨查驗義務(wù)之外，還給銷售者增設(shè)了“建立和保存進(jìn)銷貨臺賬”和“索要對應(yīng)產(chǎn)品批次、由符合法定條件的檢驗機(jī)構(gòu)出具的檢驗報告或復(fù)印件”兩項義務(wù)，并規(guī)定了“不能提供檢驗報告或者檢驗報告復(fù)印件的產(chǎn)品，不得銷售”，既然銷售的是“三無”產(chǎn)品，基本上不可能滿足“對應(yīng)產(chǎn)品生產(chǎn)批次”和“由法定檢驗機(jī)構(gòu)出具的檢驗報告或復(fù)印件”這兩個條件。那么援引該條，銷售“三無”口罩對應(yīng)的違法行為就變成“不能提供檢驗報告或者檢驗報告復(fù)印件銷售產(chǎn)品”，該違法行為不論是實質(zhì)還是文字表述都不存在與上位法重復(fù)的情況。而且第5條第2款對此的罰則是“沒收違法所得和違法銷售的產(chǎn)品，并處貨值金額3倍的罰款;造成嚴(yán)重后果的，由原發(fā)證部門吊銷許可證照”，既可以沒收“三無”產(chǎn)品防止繼續(xù)銷售，又給予貨值金額3倍的罰款，甚至情節(jié)嚴(yán)重的還可以吊銷許可證照。
實踐中，銷售“三無”口罩的處罰對象往往是規(guī)模較小的藥店、超市和小店鋪，且“三無”口罩的社會危害顯著小于假冒名牌口罩、劣質(zhì)口罩、哄抬價格和囤積居奇等違法行為，綜合考慮，不論是從合法性、合理性、可操作性或是查處效果等方面，使用《特別規(guī)定》第5條第2款來處罰都不失為一個較好的選擇。
當(dāng)然，如果違法情節(jié)明顯較為嚴(yán)重(儲存環(huán)境臟亂、外觀殘舊、數(shù)量較大等)、且條件允許的話，建議在查處銷售“三無”口罩的同時，一并抽樣查驗口罩實物質(zhì)量。雖然產(chǎn)品明示信息不全無法界定具體種類，但好在還有一個兜底的強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)GB 15979-2002《一次性使用衛(wèi)生用品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》可以使用，該標(biāo)準(zhǔn)為全文強(qiáng)制，適用范圍為“一次性適用衛(wèi)生用品”，且明確列舉了口罩，而且上述醫(yī)用、普通民用口罩的多個標(biāo)準(zhǔn)文本中也都引用了GB 15979標(biāo)準(zhǔn)，適用范圍和檢驗依據(jù)是沒有問題的。另外在檢驗機(jī)構(gòu)方面，該標(biāo)準(zhǔn)的檢驗資質(zhì)相比于醫(yī)用、普通口罩的檢驗資質(zhì)更容易取得，抽樣送檢效率更高。GB 15979標(biāo)準(zhǔn)中主要對“初始污染菌”、“細(xì)菌菌落總數(shù)”、“大腸桿菌”、“致病性化膿菌”、“真菌菌落總數(shù)”等微生物項目作出規(guī)定，可以說是保障人體健康和安全的最低要求。特別是現(xiàn)在部分地區(qū)已存在捐贈物資出現(xiàn)“三無”口罩的情形，建議在發(fā)放使用前都按此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢驗，最起碼能夠保證對人體不會造成不良影響。如果抽檢發(fā)現(xiàn)連GB 15979標(biāo)準(zhǔn)都無法達(dá)標(biāo)，那么就可以直接認(rèn)定為涉及健康、安全的劣質(zhì)產(chǎn)品，再視違法情節(jié)，對相關(guān)經(jīng)營者作出相應(yīng)的行政處罰，達(dá)到追刑條件的一律移送公安機(jī)關(guān)。
