違法所得丨給銷售人員提成，是否計入成本予以扣除？
湖南省韶山市人民法院
刑 事 判 決 書
(2021)湘0382刑再1號
原公訴機關(guān)湖南省韶山市人民檢察院。
原審被告人陳某，女，漢族，1981年4月26日出生于湖南省韶山市，初中文化，個體工商戶，住湖南省韶山市。無前科。因涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，于2019年8月21日被韶山市XX局刑事拘留，同年9月24日被韶山市XX局取保候?qū)彙?020年8月7日被韶山市人民檢察院取保候?qū)彙?020年9月7日本院決定取保候?qū)彙?021年3月16日本院決定收監(jiān)，現(xiàn)羈押于湘潭市看守所。
辯護人周某，湖南綏之律師事務(wù)所律師。
辯護人晏某，湖南人和人(湘潭)律師事務(wù)所律師。
湖南省韶山市人民檢察院以韶檢刑檢刑訴(2020)15號起訴書指控原審被告人陳某犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，于2020年9月7日向本院提起公訴。本院于2020年9月30日作出(2020)湘0382刑初35號刑事判決，原審被告人陳某不服，提出上訴。后陳某撤回上訴，湘潭市中級人民法院于2021年2月8日作出準許上訴人陳某撤回上訴的刑事裁定。(2020)湘0382刑初35號刑事判決發(fā)生法律效力，2021年3月22日湘潭市中級人民法院發(fā)現(xiàn)該刑事判決確有錯誤，于2021年3月22日作出(2021)湘03刑監(jiān)4號決定，指令本院另行組成合議庭對本案進行再審，再審期間不停止原判決的執(zhí)行。本院于2021年5月10日立案受理，湖南省韶山市人民檢察院于2021年6月17日建議延期審理，2021年7月5日決定變更起訴，并建議恢復(fù)庭審。本院依法另行組成由審判員宋紅擔任審判長，審判員劉衛(wèi)平、人民陪審員周亮清參加的合議庭，于2021年7月27日公開開庭審理了本案。湖南省韶山市人民檢察院指派檢察官何偉明出庭支持公訴，被告人陳某及其辯護人周某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明：2018年9月至2019年8月期間，被告人陳某在經(jīng)營韶山市韶山?jīng)_紀念園東門“俊宇紀念品商行”(又名韶樂宮)過程中，從程正根、毛某3、鄭某等處購進外包裝為“為人民服務(wù)”字樣、內(nèi)裝標有“中華”字樣的卷煙共計1820條;被告人陳某還購進422條“相思鳥”牌香煙換成印有XXX同志肖像的鐵盒包裝進行銷售。被告人陳某整條銷售“為人民服務(wù)”假冒偽劣卷煙606條，銷售金額為213974元;散包銷售“為人民服務(wù)”假冒偽劣卷煙3498包，銷售金額為124753元;散包銷售換裝鐵皮盒的相思鳥牌卷煙4110包，銷售金額為58051元;合計銷售金額為396778元。案發(fā)時被韶山市煙草專賣局扣押“為人民服務(wù)”假冒偽劣卷煙105條、鐵盒裝相思鳥煙100盒。
2019年8月22日，經(jīng)湖南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢測，從被告人陳某處扣押的“為人民服務(wù)”的卷煙和鐵盒裝卷煙，經(jīng)抽樣送檢后鑒別檢驗結(jié)論為：假冒注冊商標且偽劣卷煙。
被告人陳某銷售偽劣卷煙總額為396,778元，其中購進卷煙及包裝物等成本為138,910.5元，利潤為259,867.5元。
原審認為：被告人陳某為了牟取非法利益，銷售偽劣卷煙近四十萬元，其行為觸犯了刑律，構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，公訴機關(guān)指控被告人犯銷售偽劣產(chǎn)品罪的事實清楚，證據(jù)確實充分，指控罪名成立。案發(fā)后，被告人如實供述了犯罪事實，認罪認罰，依法可從輕處罰。被告人的辯護人提出，被告人的違法所得款數(shù)額除應(yīng)減去進貨的成本外，還應(yīng)減去給導游回扣，依照全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》銷售偽劣產(chǎn)品的違法所得是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額。這里的獲利是指銷售款扣減進貨成本，即貨物進出差價乘以數(shù)量，給導游人員的返點不在扣減之列。故被告人的辯護人的意見本院不予采納。被告人的辯護人還提出，被告人應(yīng)適用緩刑。經(jīng)庭審查明，被告人銷售假冒偽劣卷煙近四十萬元，其犯罪情節(jié)較為嚴重，而適用緩刑的條件之一是犯罪情節(jié)較輕，被告人不具備適用緩刑的條件，而是保外就醫(yī)的審查內(nèi)容。根據(jù)被告人的犯罪事實、情節(jié)、性質(zhì)、悔罪表現(xiàn)及社會危害程度，根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，判決：一、被告人陳某犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二十萬元。二、依法追繳被告人陳某的違法所得人民幣二十五萬元。三、對扣押的被告人陳某的偽劣卷煙(為人民服務(wù)牌卷煙105條、鐵盒裝卷煙10盒)予以銷毀。
再審期間，原公訴機關(guān)變更起訴，適用的法律變更為：被告人陳某違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營煙草專賣物品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，應(yīng)當以XXXXX追究其刑事責任。被告人陳某到案后如實供述自己的犯罪事實，可以從輕處罰。建議判處被告人陳某有期徒刑五年至八年，并處罰金四十萬元。韶檢刑檢刑訴(2020)15號起訴書未被變更部分仍然具有法律效力。
再審中被告人陳某辯解稱：對起訴書指控的犯罪事實沒有異議，但認為不構(gòu)成XXXXX。
再審中被告人陳某的辯護人周某的辯護意見：一、對公訴機關(guān)指控的犯罪事實沒有異議，但認為被告人陳某構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，不構(gòu)成XXXXX。首先，XXXXX侵犯的法益是國家煙草專賣的管理秩序，銷售偽劣產(chǎn)品罪侵犯的法益是消費者的生命權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，產(chǎn)品質(zhì)量管理制度和社會主義市場經(jīng)濟秩序。原審被告人陳某銷售的是假煙，侵犯的是消費者的財產(chǎn)權(quán)和正常的市場經(jīng)濟秩序，不可能侵害國家煙草專營專賣。其次，被告人陳某的行為是以假冒偽劣卷煙冒充真煙進行銷售，符合銷售偽劣產(chǎn)品罪中銷售“以假充真”產(chǎn)品的行為特征。再次，根據(jù)《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，XXXX煙草的適用情形僅為未經(jīng)許可XXXX煙草專賣品的行為，不包含經(jīng)營假冒的煙草專賣品在內(nèi)，即只有未經(jīng)許可銷售真煙的行為才構(gòu)成XXXXX。二、被告人陳某具有自首情節(jié)。本案先由煙草部門進行調(diào)查，被告人陳某積極配合調(diào)查，在檢查完畢后，又前往煙草局接受了兩次詢問，在詢問中其明知自己的行為可能構(gòu)成了犯罪，在煙草局撤銷了擬作出的行政處罰決定時，其一直持續(xù)留在煙草局直至2019年8月21日6時煙草局向公安機關(guān)報案。被告人陳某在煙草局傳喚到案，明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實，故本案被告人屬于現(xiàn)場等待型自首。三、被告人陳某如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰，應(yīng)從寬處理;被告人陳某當庭認罪認罰，應(yīng)從輕判處。四、被告人陳某在銷售偽劣煙草過程中，其實際獲利除煙草進貨成本外，應(yīng)當扣除支付給導游的“小貨返利”及銷售人員提成。五、被告人陳某系初犯、偶犯，尚有年幼子女需撫養(yǎng)照顧，且其患有左側(cè)卵巢交界性漿液性囊性瘤，建議對被告人適用緩刑。
再審中被告人陳某的辯護人晏某的辯護意見：被告人陳某明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，并如實供述自己的犯罪事實，系自首，應(yīng)對其減輕處罰。
本院再審查明的事實與原審查明的事實一致。
另查明：被告人陳某銷售偽劣卷煙總金額為396,778元，其中購進卷煙及包裝物等成本為138,910.5元，利潤為257,867.5元。
2019年8月20日，韶山市煙草專賣局會同韶山市公安局民警對被告人陳某經(jīng)營的“俊宇紀念品商行”進行檢查，查獲時未發(fā)現(xiàn)煙草專賣零售許可證，且涉嫌銷售非法生產(chǎn)的煙草專賣品，遂依法將被告人陳某帶至韶山市煙草專賣局進行調(diào)查。調(diào)查結(jié)束后，韶山市煙草專賣局認為被告人陳某已涉嫌犯罪，遂報案至韶山市公安局，并準備材料移送立案。韶山市公安局于次日凌晨持傳喚證將一直留在煙草局的被告人陳某傳喚到案。
上述事實，有經(jīng)法庭舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證明：
一、被告人供述
被告人陳某的供述，其經(jīng)營的“俊宇紀念品商行”沒有辦理煙草專賣許可證。2018年9月份開始經(jīng)營，其從程正根處以65元/條的價格購進“為人民服務(wù)”香煙1200條，從蘇某處以70元/條的價格購進“為人民服務(wù)”香煙117條，用以抵扣押金。從毛某3處購進“為人民服務(wù)”香煙500條，總價值32500元。從“君子蘭”處購進“為人民服務(wù)”香煙95條，價值6175元。從“奇點”處購進“為人民服務(wù)”香煙200條，價值13000元。這些香煙大部分出售給了游客和散客，最低的150元/條，最高380元/條，具體銷售金額以收付款憑證為準。另外，從毛世軍和毛韶溪處以38元/條的價格購進相思鳥牌香煙412條，將相思鳥牌香煙放入鐵盒子以10元至15元一盒出售，鐵盒子成本1.2元/個，一條相思鳥除去進貨成本及鐵盒成本，至少可以賺50元，具體銷售金額以收款憑證為準。店內(nèi)員工按銷售量兩個點提成，即不管銷售什么東西，均按兩個點提成。
二、證人證言
(1)證人毛某1的證言，證實2018年10月份至2019年4月初，其在“俊宇紀念品商行”擔任會計兼出納，2018年10月8日和10月13日分別支付32500元煙款，“為人民服務(wù)”香煙以38元/包、340元-380元/條的價格出售，相思鳥香煙是放在一個紅色的印有毛主席圖片的鐵盒子里出售，具體金額以會計憑證為準，會計憑證是真實記錄。會計憑證上的“小貨返利”是指返給帶客人到店里購買香煙的導游。
(2)證人周某的證言，證實2018年9月到2019年年初，其在“俊宇紀念品商行”任運營管理人，其在2019年1月11日一張32500元的領(lǐng)據(jù)上簽了字。
(3)證人蘇某的證言，證實2016年至2017年期間其租賃了門面銷售“為人民服務(wù)”香煙。
(4)證人劉某的證言，證實其在“俊宇紀念品商行”做銷售，主要銷售紀念品、毛主席銅像，順帶銷售“為人民服務(wù)”香煙。香煙銷售價格38元/包、360元/條，每天的銷售量都有賬目可查，銷售香煙沒有提成。
(5)證人辜某的證言，證實其在“俊宇紀念品商行”做銷售，主要銷售紀念品、毛主席銅像，順帶銷售“為人民服務(wù)”香煙。香煙銷售價格38元/包、360元/條，香煙的賣出賬目是由其登記，每天的銷售量都有賬目可查。
(6)證人賀某1、趙某的證言，證實他們在“俊宇紀念品商行”做銷售，主要銷售紀念品、毛主席銅像，順帶銷售“為人民服務(wù)”香煙。香煙銷售價格38元/包、360元/條，每天的銷售量都有賬目可查，銷售香煙沒有提成。
(7)證人何某的證言，證實2019年年初其任“俊宇紀念品商行”主管，商行銷售的香煙主要是“為人民服務(wù)”和紅色鐵盒裝的相思鳥，“為人民服務(wù)”銷售價格為360元/條、38元/包，鐵盒子相思鳥是10元/盒。
(8)證人毛某2的證言，證實被告人陳某用其身份證辦理了一張電話卡，用以綁定其名下農(nóng)業(yè)銀行銀行卡，這樣通過微信轉(zhuǎn)賬的可以直接轉(zhuǎn)入銀行卡，不需要支付取現(xiàn)手續(xù)費。
(9)證人毛某3的證言，證實2011年至2012年期間其在“韶樂宮”賣紀念品，2019年4月11日毛某2的銀行卡轉(zhuǎn)賬32500元到其農(nóng)商行尾號為3845的賬號上，其將這筆款轉(zhuǎn)賬給了成學軍的事實。
(10)證人葉某的證言，證實2018年9月份開始在“韶樂宮”上班，每個月工資2700元，生意特別好或者加班了會有獎金，店里銷售的香煙為相思鳥和白盒子的煙，上面有“為人民服務(wù)”字樣，38元/包、360元/條。
(11)證人毛某4的證言，證實其2019年4月開始任“韶樂宮”的會計，主要核算賬目，具體采購是陳某，支付貨款是毛某5。2019年8月初進香煙13000元，4月份支付32500元。
(12)證人譚某的證言，證實2018年12月份開始在“韶樂宮”上班，主要銷售紀念品，店里有銷售鐵盒子香煙和“為人民服務(wù)”香煙，一般由劉某、趙某、辜某、賀某1銷售，他們是2400元/月的底薪，也有提成。
(13)證人毛某5的證言，證實2019年3月7日開始在“韶樂宮”上班，任出納，自其任出納以來，購進過三次香煙，分別是5月18日3800元、7月19日6175元、8月7日13000元，購進的煙在韶樂宮進行銷售。
(14)證人賀某2的證言，證實2019年7月15日其開車送鄭某去韶樂宮送煙，8月6日按鄭某的要求送煙去韶樂宮并收取貨款13000元的事實。
(15)證人鄭某的證言，證實其微信名為“君子蘭”，認識賀某2，否認送煙給韶樂宮的事實。
十七、書證
(1)會計憑證復(fù)印件，證實被告人陳某經(jīng)營的商行賣出的“為人民服務(wù)”香煙及鐵盒子相思鳥香煙的銷售金額457,077.9元。
(2)扣押物品清單，證實偵查機關(guān)扣押了俊宇紀念品商行記賬憑證44本、毛某5手機一部、陳某手機一部、鐵盒裝香煙10袋、為人民服務(wù)香煙105條。
(3)韶山市煙草專賣局證明，證實被告人陳某未辦理煙草專賣零售許可證。
(4)常住人口信息，證實被告人陳某犯罪時已年滿十八周歲。
(5)無犯罪記錄證明，證實被告人陳某無犯罪前科。
(6)個體工商戶登記基本信息，證實韶山市俊宇紀念品商行的經(jīng)營者為陳某，其經(jīng)營范圍為工藝美術(shù)品、預(yù)包裝食品產(chǎn)零售。
(7)韶山市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存批準書、通知書、證據(jù)復(fù)制單，證實對查獲的卷煙進行登記保存的事實。
(8)卷煙銷售明細表，證實2018年10月1日至2019年7月31日被告人陳某的銷售卷煙的金額為457,077.9元。
(9)韶山市煙草專賣局抽樣取證物品清單，證實在扣押的卷煙中抽取樣品的事實。
(10)陳某卷煙購進明細表，證實被告人陳某于2018年至2019年期間購進香煙的情況。
(11)毛某2銀行卡(尾號5075)交易流水，證實該卡的出入賬情況。
(12)到案經(jīng)過，證實韶山市公安局于2019年8月21日將被告人陳某抓獲的事實。
(13)檢驗報告，經(jīng)湖南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站卷煙鑒別檢驗報告結(jié)論，“為人民服務(wù)”香煙為假冒注冊商標且偽劣卷煙，鐵盒裝卷煙為假冒注冊商標且偽劣卷煙。
(14)湖南國信會計師事務(wù)所有限公司專項審計報告，經(jīng)審計，在2018年9月至2019年8月期間，被審計單位購入卷煙及卷煙包裝物金額合計138,910.5元，其中：為人民服務(wù)牌卷煙1820條、金額118,300元，相思鳥牌卷煙422條、金額13,974元，鐵皮煙盒及煙袋等卷煙包裝物金額6,636.5元。在2018年9月至2019年8月期間，被審計單位以成本加利潤定價銷售的卷煙金額合計641,473元，其中整條銷售為人民服務(wù)牌卷煙606條、金額213,974元;散包銷售為人民服務(wù)牌卷煙3498包、金額124,753元;散包銷售換裝鐵皮煙盒的相思鳥牌卷煙4110包、金額58,051元;另有銷售金額244,695元的卷煙，無法具體區(qū)分銷售品種和數(shù)量，也無法具體確認是否涵蓋了之前已記錄的銷售收入。
在2018年9月至2019年8月期間，被審計單位以成本價銷售的卷煙金額合計16,250元，為250條為人民服務(wù)牌卷煙。
在2018年9月至2019年8月期間，被審計單位向介紹人支付小貨商品銷售返利金額合計143,168元，小貨商品包括卷煙、食品等商品，各商品具體返利金額無法根據(jù)會計憑證記錄區(qū)分。
十六、物證
物證照片，鐵盒裝卷煙、“為人民服務(wù)”卷煙照片各一張。
十七、電子證據(jù)
(1)被告人陳某與毛某1的微信聊天記錄，證實兩人于2019年4月8日聊過付煙款的事實。
(2)微信轉(zhuǎn)賬記錄，證實韶樂宮收款專用賬戶轉(zhuǎn)賬給程正根、賀某2的事實。
(3)陳某與鄭某微信聊天記錄，證實兩人商議買賣假煙的數(shù)量、價格的事實。
五、辨認、檢查筆錄
(1)被告人陳某在12張不同女性照片中辨認出鄭某就是給店內(nèi)送煙的微信名為“君子蘭”;在12張不同男性照片中辨認出賀某2就是給“君子蘭”送煙的男子;在12張不同男性照片中辨認出程正根。
(2)證人葉某在12張不同女性照片中辨認出陳某。
(3)檢查筆錄，證實韶山市煙草專賣局與韶山市公安局干警依法對韶山市韶山?jīng)_紀念園東門“俊宇紀念品商行”進行檢查，查獲“為人民服務(wù)”香煙105條、鐵盒裝相思鳥香煙100盒。
本院認為，本案的爭議焦點：一、被告人陳某的行為構(gòu)成XXXXX還是銷售偽劣產(chǎn)品罪。二、給銷售人員的提成是否應(yīng)計入成本予以扣除。三、被告人陳某是否構(gòu)成自首。
一、被告人陳某的行為構(gòu)成XXXXX。
被告人陳某違反法律規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法銷售假冒注冊商標且偽劣卷煙396,778元，其行為同時構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪、XXXXX、銷售假冒注冊商標的商品罪。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)品犯罪、XXXXX的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品，銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金。XXXX煙草專賣品，XXXX數(shù)額在二十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的，屬于情節(jié)特別嚴重，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。銷售假冒注冊商標的商品，銷售金額二十五萬元以上的，屬于數(shù)額巨大，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。故被告人陳某的行為應(yīng)依照XXXXX定罪處罰。對被告人陳某及其辯護人認為系銷售偽劣產(chǎn)品罪的意見不予采信。
二、給銷售人員的提成不應(yīng)計入成本予以扣除。XXXXX中的“違法所得”是指獲利數(shù)額，即行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入(即XXXX數(shù)額)，扣除其直接用于經(jīng)營活動的合理支出部分后剩余的數(shù)額。本院認為被告人陳某向介紹人支付的小貨商品銷售返利不屬于經(jīng)營活動的合理支出，不應(yīng)計入成本予以扣除。對辯護人的該辯護意見不予采信。
三、被告人陳某是否構(gòu)成自首。自首是指犯罪后自動投案，如實供述自己罪行。本案中，被告人陳某如實供述了自己的罪行，是否構(gòu)成自首關(guān)鍵在于是否屬于自動投案。本案系煙草專賣局與公安局會同檢查時發(fā)現(xiàn)，并將被告人陳某帶至煙草專賣局進行調(diào)查。被告人陳某并非主動投案。調(diào)查結(jié)束后煙草專賣局認為涉嫌犯罪，移送公安局立案，公安局民警持傳喚證將被告人陳某從煙草專賣局傳喚到案。期間，被告人陳某一直留在煙草專賣局。辯護人認為被告人陳某明知他人報案而一直留在煙草局，且抓捕時無拒捕行為，屬于現(xiàn)場等待型自首。本院認為，最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干問題的意見》規(guī)定，明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的，應(yīng)視為自動投案。“明知他人報案而在現(xiàn)場等待”必須是犯罪嫌疑人積極主動在現(xiàn)場等待，能逃而不逃。本案中，被告人陳某被帶回至韶山市煙草專賣局后一直留在煙草專賣局接受調(diào)查。調(diào)查結(jié)束后，煙草專賣局工作人員在辦公室通宵準備材料，并告知陳某已報案，需等待公安機關(guān)處理。雖然當時陳某沒有受到人身強制，沒有實施逃走行為，但是當時客觀上煙草專賣局工作人員一直在辦公室準備材料，被告人陳某并不是單獨一人留在煙草專賣局，煙草專賣局工作人員并未喪失對被告人陳某的控制，且工作人員明確告知需等待公安機關(guān)處理，并未明確通知其可以離開。故被告人陳某當時不具備逃走的條件，不是“能逃而不逃”。縱觀整個案發(fā)過程，被告人陳某缺乏投案的主動性、積極性，不應(yīng)認定自動投案，不構(gòu)成自首，對辯護人的該辯護意見不予采信。
綜上，被告人陳某違反法律規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法銷售假冒注冊商標且偽劣卷煙396,778元，情節(jié)特別嚴重，構(gòu)成XXXXX。原審判決認為被告人陳某構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，罪名不成立，應(yīng)予以糾正。公訴機關(guān)在再審中指控的罪名成立，予以采納。被告人陳某到案后如實供述自己的罪行，系坦白，依法從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項、第六十七條第三款、第四十五條、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條、第五條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十六條,《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百八十九條第一款第(三)項的規(guī)定，經(jīng)本院審判委員會討論決定，判決如下：
一、維持本院(2020)湘0382刑初35號刑事判決的第三項，即對扣押的被告人陳某的偽劣卷煙(“為人民服務(wù)”牌卷煙105條、鐵盒裝卷煙10盒)予以銷毀。
二、撤銷本院(2020)湘0382刑初35號刑事判決第一項、第二項，即被告人陳某犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二十萬元;依法追繳被告人陳某的違法所得人民幣二十五萬元。
三、被告人陳某犯XXXXX，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十六萬元(刑期從判決執(zhí)行之日起計算;判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年3月16日起至2026年2月11日止;罰金限判決生效后五日內(nèi)繳納)。
四、依法追繳被告人陳某的違法所得人民幣257,867.5元。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或直接向湘潭市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當提交上訴狀正本一份，副本三份。
審 判 長 宋 紅
審 判 員 劉衛(wèi)平
人民陪審員 周亮清
二〇二一年九月二十二日
法官 助理 胡 翠
書 記 員 陳 程
附：相關(guān)法律條文
《中華人民共和國刑法》第二百二十五條違反國家規(guī)定，有下列XXXX行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：
(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;
……
第六十七條第三款犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
第四十五條有期徒刑的期限，除本法第五十條、第六十九條規(guī)定外，為六個月以上十五年以下。
第四十七條有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計算;判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。
第五十二條判處罰金，應(yīng)當根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。
第五十三條罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，應(yīng)當隨時追繳。
由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍等原因繳納確實有困難的，經(jīng)人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款XXXX煙草專賣品，具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”：
(一)XXXX數(shù)額在二十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的;
……
第五行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、XXXXX的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十六條人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，由原審人民法院審理的，應(yīng)當另行組成合議庭進行。如果原來是第一審案件，應(yīng)當依照第一審程序進行審判，所作的判決、裁定，可以上訴、抗訴;如果原來是第二審案件，或者是上級人民法院提審的案件，應(yīng)當依照第二審程序進行審判，所作的判決、裁定，是終審的判決、裁定。
人民法院開庭審理的再審案件，同級人民檢察院應(yīng)當派員出席法庭。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百八十九條再審案件經(jīng)過重新審理后，應(yīng)當按照下列情形分別處理：
(一)原判決、裁定認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)?，?yīng)當裁定駁回申訴或者抗訴，維持原判決、裁定;
(二)原判決、裁定定罪準確、量刑適當，但在認定事實、適用法律等方面有瑕疵的，應(yīng)當裁定糾正并維持原判決、裁定;
(三)原判決、裁定認定事實沒有錯誤，但適用法律錯誤，或者量刑不當?shù)?，?yīng)當撤銷原判決、裁定，依法改判;
(四)依照第二審程序?qū)徖淼陌讣?，原判決、裁定事實不清或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判，也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
原判決、裁定事實不清或者證據(jù)不足，經(jīng)審理事實已經(jīng)查清的，應(yīng)當根據(jù)查清的事實依法裁判;事實仍無法查清，證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應(yīng)當撤銷原判決、裁定，判決宣告被告人無罪。
