遼寧省網(wǎng)絡經(jīng)營者反不正當競爭行為指南
1.前言
當前，網(wǎng)絡是人們從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的重要應用場景和技術手段。經(jīng)營者通過網(wǎng)絡載體或利用網(wǎng)絡技術能夠有效提高市場資源配置效率，提升商品(服務)供給質(zhì)量，激發(fā)新型商業(yè)模式興起發(fā)展，其發(fā)展速度之快、輻射范圍之廣，影響程度之深前所未有，網(wǎng)絡正在成為構建全國統(tǒng)一大市場，改善雙循環(huán)消費環(huán)境，形成市場公平競爭格局的關鍵力量。
《反不正當競爭法》禁止網(wǎng)絡不正當競爭行為和利用網(wǎng)絡技術實施的不正當競爭行為，要求網(wǎng)絡經(jīng)營者(包括網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者和通過自建網(wǎng)站、其他網(wǎng)絡服務銷售商品或者提供服務的經(jīng)營者)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。規(guī)范網(wǎng)絡經(jīng)營者公平競爭，反對各種不正當競爭行為，是推動經(jīng)濟社會長期穩(wěn)定發(fā)展的重要基礎，也是維護廣大中小型企業(yè)競爭利益的必然要求，對于建立完善我省市場經(jīng)濟機制具有重要意義。
2.總則
2.1本指南涵蓋了我國網(wǎng)絡不正當競爭行為的執(zhí)法重點，為反不正當競爭行政執(zhí)法機構(以下簡稱“執(zhí)法機構”)適用法律提供指導，也將對非網(wǎng)絡經(jīng)營條件下的市場主體提供啟發(fā)。在嚴格貫徹落實國家有關網(wǎng)絡反不正當競爭執(zhí)法工作要求的基礎上，本指南的目的是為執(zhí)法機構認定構成網(wǎng)絡不正當競爭違法行為，以及我省廣大網(wǎng)絡經(jīng)營者更好地進行合規(guī)管理提供有效指導。
2.2本指南不屬于適用依據(jù)，不構成執(zhí)法機構認定具體違法行為的規(guī)范以及網(wǎng)絡經(jīng)營者陳述申辯的法定事由。在針對網(wǎng)絡經(jīng)營者不正當競爭行為的投訴舉報中，本指南不能作為啟動行政執(zhí)法程序的依據(jù)。
2.3在對網(wǎng)絡經(jīng)營者競爭行為進行監(jiān)管時，執(zhí)法機構重點關注影響其他經(jīng)營者競爭機會，限制其他經(jīng)營者競爭權益，損害其他經(jīng)營者競爭發(fā)展以及危害廣大消費者利益的行為。執(zhí)法機構反對網(wǎng)絡不正當競爭是為了保證市場經(jīng)濟有序運行，讓更多的經(jīng)營者和消費者在有序的市場競爭中獲得發(fā)展機會和合法權益。
2.4規(guī)范和制止網(wǎng)絡不正當競爭行為要嚴格依據(jù)《民法典》《反不正當競爭法》《電子商務法》《行政處罰法》《行政強制法》《行政訴訟法》《優(yōu)化營商環(huán)境條例》等法律法規(guī)規(guī)定，以政府的公正監(jiān)管促進市場的公平競爭，以嚴格行政執(zhí)法保護企業(yè)公平發(fā)展，維護廣大經(jīng)營者公共競爭利益。
2.5本指南僅作為考量和分析的工具，在適用本指南進行行政指導和合規(guī)管理時，應當充分考慮具體行為的特定情況，還應當充分尊重網(wǎng)絡環(huán)境下的不確定性和新情況、新變化。
2.6本指南所稱的網(wǎng)絡不正當競爭行為針對以下三種競爭關系：經(jīng)營者之間利用網(wǎng)絡交易環(huán)境進行商品交易形成的競爭關系;經(jīng)營者利用網(wǎng)絡技術手段為其他經(jīng)營者提供商品或服務產(chǎn)生的競爭關系;經(jīng)營者利用網(wǎng)絡提供的便利條件形成的市場依賴與其他經(jīng)營者形成的競爭關系。本指南所稱競爭關系應作廣義理解，不局限于經(jīng)營之間存在直接交易關系、商品或服務的可替代關系、統(tǒng)一行業(yè)或領域關系等。
2.7網(wǎng)絡經(jīng)營者可以自主決定通過民事訴訟或行政執(zhí)法來尋求救濟。根據(jù)《反不正當競爭法》《行政處罰法》等相關規(guī)定，執(zhí)法機構只能對法律明令禁止的不正當競爭違法行為進行查處。如對法律依據(jù)進行修訂或者新制定出臺司法解釋、行政法規(guī)、地方性法律或部門規(guī)章等，人民法院或執(zhí)法機構應當按照法律適用原則，依法作出裁定或決定。
3.網(wǎng)絡不正當競爭行為
3.1網(wǎng)絡不正當競爭行為包括通過網(wǎng)絡場景進行的實施不正當競爭行為和利用技術手段妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為。認定網(wǎng)絡不正當競爭行為要滿足《反不正當競爭法》及相關法律規(guī)定的違法構成要求，不得依據(jù)原則條款進行認定。
3.2.1利用網(wǎng)絡進行仿冒侵權行為是依據(jù)《反不正當競爭法》第六條規(guī)定。通常表現(xiàn)為在電子商務平臺或自建網(wǎng)站中銷售侵權仿冒產(chǎn)品行為。平臺內(nèi)經(jīng)營者對銷售行為承擔相應的法律責任，由其實際經(jīng)營地或電子商務平臺經(jīng)營者住所地縣級以上市場監(jiān)督管理部門管轄。
3.2.2經(jīng)營者在網(wǎng)絡上擅自使用他人除法律明確禁止的商業(yè)標識外，對特有的圖片、網(wǎng)頁設計、網(wǎng)點名稱、自媒體名稱或商業(yè)標識、應用軟件名稱或圖標、搜索關鍵詞、藝術人物、LOGO設計、音頻視頻等，都有可能構成仿冒侵權行為，執(zhí)法機關應當依法對其進行調(diào)查處理。
3.2.3利用網(wǎng)絡銷售商品構成混淆的，網(wǎng)絡經(jīng)營者應當慎重考慮通過將他人一定影響的標識與關鍵字搜索關聯(lián)的方式，幫助其他經(jīng)營者實施的混淆行為。執(zhí)法部門認定該種行為應當綜合考慮主觀狀態(tài)、競爭影響、技術性手段正當性、審查義務的必要性等因素。
3.2.4網(wǎng)絡經(jīng)營者應當依據(jù)相關法律規(guī)定，為權利人或行政執(zhí)法機構提供必要支持，權利人或行政執(zhí)法機構有權通知網(wǎng)絡經(jīng)營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。行政執(zhí)法部門在通知網(wǎng)絡經(jīng)營者提供必要支持的同時應當提供認定違法的相關證據(jù)和理由，網(wǎng)絡經(jīng)營者可以提供不構成違法的聲明或初步證據(jù)，網(wǎng)絡經(jīng)營者對于行政部門或權利人的通知要進行綜合評估，采取的措施可能承擔相應法律責任。
3.3.1經(jīng)營者通過網(wǎng)站、自媒體、公眾號、小程序、手機APP等網(wǎng)絡手段進行展示、說明、解釋、推介或標注等是商業(yè)宣傳的直接表現(xiàn)形式。該行為是否構成虛假宣傳，執(zhí)法部門需要綜合傳播途徑、虛假程度、造成誤解的可能性大小等因素進行判定。
3.3.2經(jīng)營者通過直播營銷、話題營銷、平臺推薦、網(wǎng)絡文案等形式進行商業(yè)營銷活動，并對特定商品進行起到宣傳作用的，應當認定為商業(yè)宣傳行為。對于專門從事上述活動的經(jīng)營者，對幫助他人進行商業(yè)宣傳構成虛假宣傳的，也應當承擔相應的法律責任。
3.3.3經(jīng)營者不得通過網(wǎng)絡對交易數(shù)量、物流單據(jù)、網(wǎng)站排名、評價質(zhì)量、促銷活動、經(jīng)營數(shù)據(jù)等做虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳。執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)專門從事上述違法行為，可能構成刑事違法的應當及時移交。
3.3.4經(jīng)營者利用特定網(wǎng)絡規(guī)則，故意為他人進行刷單、為他人虛假好評、過度為他人提供“獎勵”性支持等，造成其他經(jīng)營者觸發(fā)懲罰性交易規(guī)則而無法正常開展經(jīng)營活動的，可構成虛假宣傳等不正當競爭行為。執(zhí)法部門應當結(jié)合實際效果和行為本身的合理性進行綜合判斷。
3.3.5利用網(wǎng)絡為其他經(jīng)營者進行虛假宣傳提供組織、策劃、制作、發(fā)布等服務以及資金、場所、工具等條件的可依法構成虛假宣傳行為。被幫助虛假的其他經(jīng)營者實施虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳是否完成，不影響單獨構成虛假宣傳的認定結(jié)果。
3.3.6經(jīng)營者利用網(wǎng)絡做虛假或引人誤解的宣傳行為包括但不局限于以下特殊形式：對商品作片面的宣傳或者對比的;忽略前提條件、必要信息使用或者不完全引用第三方數(shù)據(jù)、結(jié)論等內(nèi)容的;將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象作為定論事實的;使用歧義性語言進行宣傳手段。
3.4.1經(jīng)營者在網(wǎng)絡上發(fā)布虛假信息、傳播虛假或誤導性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽的可構成商業(yè)詆毀行為。
3.4.2《反不正當競爭法》中所稱“損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽”包括但不限于指使其他經(jīng)營者的網(wǎng)絡流量、商業(yè)廣告收益、融資能力等顯著減少或者下降，以及交易機會、可預期商業(yè)收益、議價能力、品牌價值等潛在競爭力受到損害。
3.4.3《反不正當競爭法》中所稱“損害競爭對手”不限于經(jīng)營同種或相關產(chǎn)品和服務的經(jīng)營，還包括與有關經(jīng)營者提供產(chǎn)品或服務具有一定關系的其他經(jīng)營者。執(zhí)法部門對于“競爭對手”要進行廣義的理解與適用。
3.4.4經(jīng)營者通過網(wǎng)絡發(fā)布風險提示、告客戶書、警告函、律師函或舉報信等應當進行必要的說明，不得利用網(wǎng)絡對競爭對手做出虛假或誤導性的聲明。其他自媒體、跟帖評論服務的提供者或使用者、網(wǎng)絡水軍等組織或個人，不得幫助其他經(jīng)營者實施商業(yè)詆毀行為。
3.5.1技術手段能夠給經(jīng)營者帶來競爭優(yōu)勢，可以排除經(jīng)營者依靠正當?shù)氖袌龇e累形成的競爭機會。經(jīng)營者對于自身獨享的技術手段應當進行合理使用，經(jīng)營者不得利用技術手段實施妨礙干擾等不正當競爭行為。
3.5.2經(jīng)營者在網(wǎng)絡技術運用時形成的算法、大數(shù)據(jù)優(yōu)勢能為企業(yè)獲取競爭優(yōu)勢，但是通過影響用戶選擇或者其他方式，實施流量劫持、干擾、惡意不兼容等行為，妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務，讓其他經(jīng)營者無法有效開展市場競爭，是違背商業(yè)道德的，特別是加重了中小企業(yè)對技術優(yōu)勢企業(yè)的持續(xù)依賴，這將不利于市場經(jīng)濟長期健康發(fā)展，執(zhí)法機構應當依法予以干預或制止。
3.5.3經(jīng)營者利用技術手段，未經(jīng)同意在其他經(jīng)營者提供正常服務中，強行植入跳轉(zhuǎn)鏈接或者嵌入自己的鏈接，干擾其他經(jīng)營者提供正常服務的，具有破壞性和非正當性。執(zhí)法部門依法制止此類行為有利于讓經(jīng)營者專注于正當運用網(wǎng)絡技術手段，避免造成技術手段的濫用。
3.5.4經(jīng)營者利用技術手段，通過影響用戶選擇、限流、屏蔽、商品下架等方式，減少其他經(jīng)營者之間的交易機會，實施“二選一”行為，妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務的正常運行，將對其他網(wǎng)絡經(jīng)營者造成一定的封鎖效應，執(zhí)法部門應當依法對限制其他經(jīng)營者的競爭效果進行評估和認定，對技術性排他限制應當依法予以制止。
3.5.5經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)、算法等技術手段，通過收集、分析交易相對方的交易信息、瀏覽內(nèi)容及次數(shù)、交易時使用的終端設備的品牌及價值等方式，對交易條件相同的交易相對方不合理地提供不同的交易信息等行為是一種因技術優(yōu)勢取得的競爭優(yōu)勢，但是經(jīng)營者不得因取得據(jù)此侵害交易相對方的知情權、選擇權、公平交易權等，執(zhí)法機構可綜合考慮市場競爭狀況和妨礙其他經(jīng)營者或損害消費利益等因素。
3.5.6執(zhí)法認定是否造成妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行，可以綜合考慮下列因素：(一)是否導致其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務無法正常使用;(二)是否導致其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務無法正常下載、安裝或者卸載;(三)是否導致其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務成本不合理增加;(四)是否導致其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務的用戶或者訪問量不合理減少;(五)是否導致消費者體驗不合理下降或者其他利益遭受不合理損失;(六)行為實施的次數(shù)、持續(xù)時間的長度;(七)行為影響的地域范圍、時間范圍等;(八)其他因素。
4.網(wǎng)絡競爭環(huán)境秩序維護
4.1.1網(wǎng)絡不正當競爭案件由違法行為發(fā)生地的行政機關管轄。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章另有規(guī)定的，從其規(guī)定。兩個以上行政執(zhí)法機關都有管轄權的，最先立案可以優(yōu)先管轄。行政執(zhí)法機關要充分考慮執(zhí)法效率和風險，切實維護全國網(wǎng)絡市場公平競爭的市場秩序。
4.2.1網(wǎng)絡經(jīng)營者及其他有利害關系單位、個人應當依法配合行政執(zhí)法機關開展調(diào)查，對應當提供拒不提供，偽造、銷毀涉案數(shù)據(jù)及資料的，可能面臨行政執(zhí)法風險。對于數(shù)據(jù)不在本地但可以進行遠程登錄的應當為行政執(zhí)法提供便利條件，不得因技術、權限等原因拒絕、阻礙調(diào)查。
4.2.2網(wǎng)絡經(jīng)營者在接受行政處罰后通過網(wǎng)絡向社會公開承諾整改將有利于行政處罰中法定裁量減輕事由。行政執(zhí)法機構應當有效督促承諾整改的內(nèi)容的實際執(zhí)行。
4.3.1由于網(wǎng)絡技術的專業(yè)性以及電子數(shù)據(jù)的復雜性，行政執(zhí)法部門可以基于實際需要，委托第三方專業(yè)機構進行調(diào)查取證或?qū)徲嫷?。第三方出具的報告、鑒定意見等具有證據(jù)效力。網(wǎng)絡經(jīng)營者也可以根據(jù)實際需要，自行委托開展調(diào)查，相關意見報告可以提交給行政執(zhí)法部門作為認定依據(jù)。
4.3.2網(wǎng)絡經(jīng)營者應當依法加強對自身及其與其合作的其他經(jīng)營者商業(yè)秘密保護工作，未經(jīng)許可不得將有關涉及商業(yè)秘密的信息提供給他人。網(wǎng)絡經(jīng)營者不得以保護自身和他人商業(yè)秘密為由，阻礙、影響行政執(zhí)法調(diào)查。行政執(zhí)法機關及其工作人員對調(diào)查過程中知悉的商業(yè)秘密負有保密義務，泄露調(diào)查過程中知悉的商業(yè)秘密的將依法追究法律責任。
5.網(wǎng)絡公平競爭文化倡導
5.1網(wǎng)絡經(jīng)營者應當尊重其他經(jīng)營者的合法經(jīng)營權益，積極推動網(wǎng)絡經(jīng)營者之間、網(wǎng)絡經(jīng)營者與消費者之間、網(wǎng)絡經(jīng)營者與行業(yè)主管之間公平有序的市場關系。
5.2一切組織和個人有權對網(wǎng)絡不正當競爭行為進行社會監(jiān)督。對涉嫌網(wǎng)絡不正當競爭的行為，有權向市場監(jiān)管部門舉報。行業(yè)協(xié)會等社會組織可以對網(wǎng)絡不正當競爭行為開展分析、研究，引導、規(guī)范會員單位依法合規(guī)競爭。行政執(zhí)法部門有權對投訴舉報進行調(diào)查處理，可以根據(jù)行業(yè)協(xié)會的有關意見建議對網(wǎng)絡經(jīng)營者的行為進行調(diào)查。
5.3網(wǎng)絡經(jīng)營者可以根據(jù)實際需要開展反不正當競爭合規(guī)審查。對于發(fā)現(xiàn)的問題可以委托相關機構進行論證，形成合規(guī)意見。也可以向有關行政執(zhí)法部門進行行政指導，提出自身合規(guī)指導，防止因為法律的局限性導致面臨行政執(zhí)法調(diào)查的風險。
5.4網(wǎng)絡競爭者應當加強自我約束，不斷推動整個網(wǎng)絡及相關領域公平有序競爭，形成有效的發(fā)展預期，為自身和其他經(jīng)營者提供更加公平公正的市場環(huán)境。
5.5本指南根據(jù)網(wǎng)絡市場經(jīng)濟的改變進行調(diào)整，最終實現(xiàn)我省網(wǎng)絡市場的更加完善的競爭規(guī)則體系。
