基于餐飲單位的“謝絕自帶酒水” 之合法合理性探究
基于餐飲單位的“謝絕自帶酒水”之合法合理性探究
消保科 曹明明
本文梳理了正反兩種觀點的主流看法以及近些年各界、各地對“謝絕自帶酒水”的主要表述和觀點，提出了筆者的些許探討。
一、各執(zhí)一詞，正反兩種觀點長期爭執(zhí)不斷
反方觀點認(rèn)為“謝絕自帶酒水”限制了消費者的自由選擇權(quán)、公平交易權(quán)。
(一)限制了消費者的自由選擇權(quán)
有觀點認(rèn)為，消費者進入餐飲單位進行消費，飯菜和酒水是兩個不同的消費項目，消費者有權(quán)選擇其中的一項進行消費，也有權(quán)利不選擇另外一項進行消費，同樣有權(quán)利選擇是否自帶酒水消費。這才是“自主選擇商品品種，自主決定購買或者不購買任何一種商品。”的體現(xiàn)。“謝絕自帶酒水”的餐飲單位沒有消費者需要的酒水品類，那消費者就失去了自由選擇自己需要的酒水權(quán)利。如果餐飲行業(yè)利用其優(yōu)勢地位都“謝絕自帶酒水”，那消費者就沒有可選擇消費的餐飲單位了。所以，“謝絕自帶酒水”限制了消費者的自主選擇權(quán)。
(二)剝奪了消費者的公平交易權(quán)
有觀點認(rèn)為，如果接受“謝絕自帶酒水”的規(guī)定，當(dāng)消費者選擇在該餐飲單位就餐并需要消費酒水時，只能從該處購買，交易是必然的。而從該類餐飲單位購買酒水的價格一般都高于市場價，或者允許自帶酒水但要收取開瓶費或服務(wù)費。因此，在“謝絕自帶酒水”的餐飲單位選擇酒水，價格與市場價相去甚遠(yuǎn)，價格不合理，對消費者來說是不公平的交易。
上述觀點都認(rèn)為，“謝絕自帶酒水”作為進入餐飲單位進行消費的前提，屬于經(jīng)營者為重復(fù)使用而預(yù)先擬定的格式條款。限制了消費者權(quán)利，做出對消費者不公平、不合理的規(guī)定。屬于不公平的格式條款合同，屬于霸王合同。
正方觀點堅持“謝絕自帶酒水”是要約行為，是雙方訂立合同的意思表示。
(三)消費者和經(jīng)營者法律上是平等的，都有自主選擇權(quán)
消費者需要什么酒水是消費者的權(quán)利，經(jīng)營者經(jīng)營什么酒水是其自主經(jīng)營的權(quán)利。但權(quán)利不能無限放大，無限選擇。“謝絕自帶酒水”的餐飲單位沒有消費者需要的酒水品類，消費者可自由選擇經(jīng)營該酒水品類的餐飲單位。就如無法跑到華為專賣店去買蘋果手機一樣，自由選擇權(quán)有選擇的界限。
(四)消費者和經(jīng)營者共同影響公平交易權(quán)
支持者同時認(rèn)為，“謝絕自帶酒水”并沒有剝奪消費者的公平交易權(quán)。公平與否不能只看消費者單方面的認(rèn)知，還要考慮市場環(huán)境、經(jīng)營者利益等多方面的因素。該類餐飲單位的酒水定價根據(jù)市場情況及其經(jīng)營狀況而定，在于其是否附加了合理的相應(yīng)價值，不能一概而論。
(五)“謝絕自帶酒水”是一種要約行為
支持者認(rèn)為，“謝絕自帶酒水”是一種合理的要約行為。餐飲單位以店堂告示的方式張貼“謝絕自帶酒水”的告示牌，應(yīng)當(dāng)視為經(jīng)營者提出了包括“謝絕自帶酒水”在內(nèi)的提供服務(wù)的合同條件，屬于一種要約行為。
二、條分縷析，正向辯證“謝絕自帶酒水”有無剝奪消費者權(quán)益
消保法第二章消費者的權(quán)利，明確消費者享受安全保障權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、獲得賠償權(quán)、成立維權(quán)組織權(quán)、獲得知識權(quán)、受尊重權(quán)及信息得到保護權(quán)、監(jiān)督權(quán)這九項權(quán)利。
(一)關(guān)于是否限制了消費者的自主選擇權(quán)問題
消保法第九條規(guī)定：“消費者享有自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利。消費者有權(quán)自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，自主選擇商品品種或者服務(wù)方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務(wù)”。
該規(guī)定含四層權(quán)利：1、消費者有權(quán)自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者;2、自主選擇商品品種或者服務(wù)方式;3、自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務(wù)。4、消費者在自主選擇商品或者服務(wù)時，有權(quán)進行比較、鑒別和挑選。
筆者認(rèn)為，消費者完全有權(quán)利不選擇“謝絕自帶酒水”的餐飲單位，這符合第一層權(quán)利;消費者即使選擇該餐飲單位，也有權(quán)利選擇消費或者不消費該餐飲單位的酒水，有權(quán)選擇或者不選擇某一種酒水進行消費,符合第二層和第三層的權(quán)利;消費者可以就該類餐飲單位內(nèi)的酒水進行比較、鑒別和挑選,符合第四層權(quán)利。以反方提出的“飯菜和酒水是兩個完全不同的消費項目”為據(jù)，該類餐飲單位只是拒絕了為自帶酒水的消費者提供飲酒的服務(wù)場所。因此，上述規(guī)定并未限制消費者的自主選擇權(quán)。
“有些人認(rèn)為商家所提供的酒水品牌種類有限，就是侵犯消費者自主選擇權(quán)的表現(xiàn),然而實際上消費者只能在商家提供的服務(wù)中進行選擇，說商家不存在的服務(wù)項目侵犯消費者的自主選擇權(quán)這顯然是無稽之談。此外,在消費者擁有自主選擇權(quán)的同時,商家同樣擁有自主經(jīng)營權(quán)，二者是相對的權(quán)利,應(yīng)聯(lián)系看待。”
(二)關(guān)于是否剝奪了消費者的公平交易權(quán)
消保法第十條規(guī)定：“消費者享有公平交易的權(quán)利。消費者在購買商品或者接受服務(wù)時，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強制交易行為”。該規(guī)定明確公平交易權(quán)體現(xiàn)在質(zhì)量保障、價格合理、計量準(zhǔn)確、強制交易四個方面。
筆者認(rèn)為，關(guān)于質(zhì)量保障方面，商家有保障消費者安全的義務(wù),因此通常在酒水的質(zhì)量方面比自帶酒水把關(guān)更嚴(yán)，“謝絕自帶酒水”后，商家對食品安全方面更是責(zé)無旁貸。價格合理方面，根據(jù)《中華人民共和國價格法》規(guī)定：大多數(shù)商品和服務(wù)價格實行市場調(diào)節(jié)價。酒水價格屬于市場調(diào)節(jié)價，“謝絕自帶酒水”的餐飲單位為消費者提供更好的場所或更優(yōu)的服務(wù)，加之成本費用，酒水價格高于市場價具有合理性。計量準(zhǔn)確方面，酒水的計量準(zhǔn)確與否主要與生產(chǎn)廠家有關(guān)。強制交易方面，由于餐飲市場的特殊性，市場形勢取決于買方意愿，不存在壟斷行為，若餐飲單位告知“謝絕自帶酒水”，消費者可以自行選擇不在該處消費，也就行使了自己拒絕對方強制交易的權(quán)利。
(三)關(guān)于是否為不公平的格式條款合同
《合同法》第三十九第二款條規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。”
《消費者權(quán)益保護法》第二十六條第二款規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責(zé)任、加重消費者責(zé)任等對消費者不公平、不合理的規(guī)定”。
“《合同法》上的格式合同條款在鐵路、銀行、出版等公用事業(yè)、壟斷行業(yè)都被廣泛地使用，它們在事實上具有法定的合法性:而《消費者權(quán)益保護法》中的格式條款與《合同法》意義上的格式條款有很大區(qū)別，《消費者權(quán)益保護法》中的格式條款與店堂告示，通知、聲明并無本質(zhì)區(qū)別，通常是附加條件的合同要約和免責(zé)內(nèi)容”。②
《合同法》第十四條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：(一)內(nèi)容具體確定;(二)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”
支持者認(rèn)為，“謝絕自帶酒水”是一種合理的要約行為。對此要約，消費者是否接受可自主決定。消費者如果不愿接受，則形不成合意，則服務(wù)合同不成立。如果消費者同意在該處消費，就意味著接受了要約，則服務(wù)合同關(guān)系形成。也就說明雙方就此問題達(dá)成一致，服務(wù)合同成立，并且有效。雙方的當(dāng)事人均受合同約束，均應(yīng)嚴(yán)格依約履行各自的合同義務(wù)。消費者與經(jīng)營者在交易時只要意思表示達(dá)成一致，且不違反法律禁止性規(guī)定，其民事行為即合法有效，對于雙方的合法權(quán)益法律均平等地加以保護。
三、眾說紛紜，相關(guān)單位的認(rèn)定不盡相同
(一)“霸王條款”出自最高人民法院的表示
2014年2月14日，最高人民法院回復(fù)中國消費者報采訪時表示，餐飲業(yè)制定的不平等格式條款(俗稱霸王條款)雖不適用于《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，但對于違反合同法與消保法的條款，消費者可請求人民法院確認(rèn)“霸王條款”無效。最高法在回復(fù)中進一步指出，“禁止自帶酒水”、“包間設(shè)置最低消費”，均屬于餐飲經(jīng)營者利用其優(yōu)勢地位，作出的加重消費者責(zé)任的不公平、不合理的規(guī)定，違反了相關(guān)法律規(guī)定，屬于霸王條款。消費者可以依據(jù)上述法律規(guī)定，請求人民法院確認(rèn)霸王條款無效。
該回復(fù)不是最高人民法院作出的司法解釋。“理論和實務(wù)界中對該問題仍舊有許多不同的聲音,甚至有人將最高人民法院的觀點稱為‘霸王解釋’”。③筆者從“中國裁判文書網(wǎng)”146413555篇文書中，搜索含“謝絕自帶酒水”或者“禁止自帶酒水”字眼的文書，分別為11篇、14篇，未獲得針對“謝絕自帶酒水”或者“禁止自帶酒水”作出的相關(guān)判例。
(二)“謝絕自帶酒水”出自行業(yè)協(xié)會的相關(guān)規(guī)定
2002年中國旅游飯店業(yè)協(xié)會頒布《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》第二十九條規(guī)定：“飯店如果謝絕客人自帶酒水和食品進入餐廳、酒吧、舞廳等場所享用，應(yīng)當(dāng)將謝絕的告示設(shè)置于經(jīng)營場所的顯著位置，或者確認(rèn)已將上述信息用適當(dāng)方式告知客人”。自此，“謝絕自帶酒水”以行業(yè)協(xié)會規(guī)范的形式成為餐飲單位的行規(guī)。2013年，原北京市工商局發(fā)布了餐飲行業(yè)6中不公平格式條款違法表述，包括“禁止自帶酒水”。隨后，中國烹飪協(xié)會聯(lián)合中國旅游飯店業(yè)協(xié)會發(fā)出公開信予以抵觸。于是有了2014年最高人民法院回復(fù)中國消費者報采訪時的表示。至今，“謝絕自帶酒水”一直未曾有明確的法律規(guī)定或司法解釋，關(guān)于該問題的合法性問題一直爭執(zhí)不斷。
(三)各地政府和市場監(jiān)管部門對待“謝絕自帶酒水”的態(tài)度
2018年，湖北省通過了《湖北省消費者權(quán)益保護條例》，第二十四條規(guī)定：“餐飲業(yè)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)免費提供符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和衛(wèi)生條件的餐具，不得設(shè)定最低消費額，不得拒絕消費者自帶酒水，不得收取開瓶費等不合理費用。”該地方條例中表達(dá)了“謝絕自帶酒水”的不合法性。
筆者通過“中國市場監(jiān)管行政處罰文書網(wǎng)”756864篇文書中檢索“謝絕自帶酒水”或者“嚴(yán)禁自帶酒水”字眼的文書，分別為22篇、3篇。浙江省、河北省和江西省文書數(shù)量位列前三，分別為6篇、5篇、4篇。湖北省1篇。這些文書所引用的法律依據(jù)主要圍繞著《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》和《合同行政監(jiān)督管理辦法》。
《合同行政監(jiān)督管理辦法》主要依據(jù)為第八條第三項“經(jīng)營者與消費者訂立合同，不得利用格式條款等方式作出加重消費者責(zé)任、排除或者限制消費者權(quán)利的規(guī)定。格式條款中不得含有以下內(nèi)容：(三)排除或者限制消費者依法自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利”。
而《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》有不小比例引用依據(jù)為第十二條第六項“經(jīng)營者向消費者提供商品或者服務(wù)使用格式條款、通知、聲明、店堂告示等的，應(yīng)當(dāng)以顯著方式提請消費者注意與消費者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，并按照消費者的要求予以說明，不得作出含有下列內(nèi)容的規(guī)定：(六)規(guī)定經(jīng)營者單方享有解釋權(quán)或者最終解釋權(quán)”。以上文書還是圍繞著不公平格式條款和要約這兩個觀點。
四、與時偕行，從發(fā)展的眼光探討合法合理性問題
(一)從“法無禁止即可為”看合法性問題
“法無禁止即可為”是一句法諺，其含義是對私權(quán)利而言，如果法律沒有禁止某種行為，則公民可以進行該行為。迄今為止，全國性的規(guī)范性文件，對于“謝絕自帶酒水”尚沒有禁止性規(guī)定。各地各界存在較大的爭議，尚未達(dá)成共識?，F(xiàn)行法律對“謝絕自帶酒水”合法性問題的探討和依據(jù)集中在合同法、消保法及根據(jù)這兩部上位法出臺的相關(guān)規(guī)章《合同行政監(jiān)督管理辦法》、《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》。十二屆全國人大二次會議閉幕會時，時任國務(wù)院總理提到：讓市場“法無禁止即可為”，讓政府“法無授權(quán)不可為”。
(二)從“市場在資源配置中起決定性作用”看合理性問題
黨的二十大報告指出：充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，更好發(fā)揮政府作用。從市場的逐利性本質(zhì)來看，餐飲單位是否選擇“謝絕自帶酒水”更多的是一種經(jīng)濟行為，取決于是否能夠獲得利益最大化。如果商家選擇“謝絕自帶酒水”，可能就要面臨客流量流失，若無法通過自身售賣的酒水盈利來彌補，導(dǎo)致利潤下降，商家肯定會根據(jù)盈利情況對經(jīng)營行為進行調(diào)整。因此，商家對“謝絕自帶酒水”的選擇取決于利益是否最大化。這本質(zhì)就是一種經(jīng)濟行為。根據(jù)《青島市餐飲行業(yè)格式條款消費調(diào)查情況報告》顯示，“共計85家餐飲企業(yè)，94.1%的商家同意客人自帶酒水。”④由此更能看出，是否選擇謝絕自帶酒水本身就是市場調(diào)節(jié)下的一種經(jīng)濟行為，有其存在的合理性。從經(jīng)濟角度看，餐飲業(yè)是買方市場，其主動權(quán)在消費者手中，不會形成壟斷現(xiàn)象，也就無從談起利用優(yōu)勢地位，做出加重消費者責(zé)任的不公平、不合理的規(guī)定之說。
(三)嚴(yán)格執(zhí)法，依法保障消費者的合法權(quán)益
市場監(jiān)管部門應(yīng)依法對“謝絕自帶酒水”現(xiàn)象進行規(guī)范和監(jiān)督。對“謝絕自帶酒水”但也可不謝絕的情況下收取“開瓶費”或者“服務(wù)費”的現(xiàn)象，應(yīng)關(guān)注明碼標(biāo)價情況，對在經(jīng)營場所內(nèi)酒水的明碼標(biāo)價問題，也要進行監(jiān)督規(guī)范，確保消費者的知情權(quán);對利用價格進行不正當(dāng)競爭行為，及時介入調(diào)查，保障酒水的質(zhì)量問題，確保消費者的公平交易權(quán);對于強行收取“開瓶費”或“服務(wù)費”等行為，協(xié)同相關(guān)部門進行規(guī)范處置，保障消費者的自由選擇權(quán);對已經(jīng)明令禁止的不公平的格式條款合同，如不得作出的“經(jīng)營者單方享有解釋權(quán)或者最終解釋權(quán)”等禁止性規(guī)定，市場監(jiān)管部門應(yīng)做到執(zhí)法必嚴(yán)。
(四)健全法制，既要維護消費者的合法權(quán)益也要維護經(jīng)營者的利益
消保法是保護弱勢群體的法律，傾向于消費者，但在保護消費者的同時，經(jīng)營者的利益也不能忽視，雙方都有交易的自主交易權(quán)，應(yīng)充分尊重市場規(guī)律，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，更好發(fā)揮政府作用。
