判例 | 靈芝切片通過超市渠道進(jìn)行銷售，未宣稱功能主治的，不按照藥品管理。
上海市閔行區(qū)人民法院
行政判決書
?。?018）滬0112行初717號
原告李慧蘭，女，漢族，1994年12月17日生，戶籍地江西省宜春市。
被告上海市松江區(qū)市場監(jiān)督管理局，住所地上海市松江區(qū)。
法定代表人吳國榮。
委托代理人于寧圓。
委托代理人沈貴明，上海中沃律師事務(wù)所律師。
原告李慧蘭不服被告上海市松江區(qū)市場監(jiān)督管理局(以下簡稱松江市監(jiān)局)舉報處理情況告知書一案，向本院提起訴訟。本院于2018年11月12日受理后，依法組成合議庭進(jìn)行審理，2019年2月15日公開開庭審理了本案。原告李慧蘭，被告松江市監(jiān)局副局長金文廑及委托代理人于寧圓、沈貴明到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
被告于2018年9月28日作出的舉報處理情況告知書(舉報編號為XXXXXXXXXXXXXXXXXXX200012，以下簡稱被訴告知書)，主要內(nèi)容為被告于2018年9月20日收到原告提出的上海參芝園保健食品有限公司(以下簡稱參芝園公司)生產(chǎn)經(jīng)營的“珍季堂靈芝片”涉嫌違法要求查處情況，經(jīng)核查后認(rèn)為未發(fā)現(xiàn)原告所反映的涉嫌違法行為，決定不予立案。
原告李慧蘭訴稱：原告于2018年9月14日在位于上海市長寧路XXX號龍之夢購物廣場B1家樂福上海市中山公園店購買了一包珍季堂靈芝片，該靈芝切片的生產(chǎn)商是參芝園公司，經(jīng)銷商是上海珍季堂商貿(mào)有限公司(以下簡稱珍季堂公司)。原告認(rèn)為，該靈芝切片屬于中藥飲片，但其外包裝上未標(biāo)注食品生產(chǎn)許可及藥品生產(chǎn)許可信息，參芝園公司和珍季堂公司也未取得藥品生產(chǎn)許可證和藥品經(jīng)營許可證，應(yīng)屬于無證生產(chǎn)和無證經(jīng)營行為，嚴(yán)重?fù)p害了消費者的合法權(quán)益。原告于2018年9月18日向上海市食品安全投訴舉報受理中心(以下簡稱受理中心)寄送投訴舉報函，舉報參芝園公司和珍季堂公司未取得藥品生產(chǎn)許可證和藥品經(jīng)營許可證，要求進(jìn)行查處。被告并未依法對參芝園公司未獲藥品生產(chǎn)許可證即生產(chǎn)靈芝切片的事實進(jìn)行調(diào)查，即作出不存在違法行為不予立案的結(jié)果，屬于違法。原告請求法院：1、撤銷被訴告知書；2、判令被告對舉報事實予以立案調(diào)查；3、本案訴訟費由被告承擔(dān)。
被告松江市監(jiān)局辯稱：經(jīng)調(diào)查，參芝園公司系珍季堂公司委托的分裝商，靈芝片的產(chǎn)品原料由珍季堂公司提供，由參芝園公司進(jìn)行分裝后再交給珍季堂公司進(jìn)行銷售。參芝園公司稱其分裝的靈芝片僅以原材料形式拆包分裝，沒有改變原有性狀，也沒有經(jīng)過提煉、合成等加工手段，整個分裝包裝不是炮制。被告認(rèn)為，參芝園公司分裝的靈芝片屬初級農(nóng)產(chǎn)品(藥用植物)范疇，經(jīng)由超市出售，未進(jìn)入藥用渠道，不按照藥品管理，無需取得藥品生產(chǎn)許可證及藥品經(jīng)營許可證。被告作出的被訴告知書認(rèn)定的主要事實清楚，證據(jù)確鑿。綜上，被告請求法院依法駁回原告的訴訟請求。
被告松江市監(jiān)局為證明其行政行為合法，提供了下列證據(jù)：
(一)職權(quán)依據(jù)：
1、《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)第一百一十五條第一款；
2、《上海市市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第六條第一款；
3、《上海市市場監(jiān)督管理投訴舉報處理程序規(guī)定》(以下簡稱《程序規(guī)定》)第八條第一款、第二十四條。
經(jīng)質(zhì)證，原告無異議。
(二)認(rèn)定事實正確的證據(jù)：
1、原告提交的投訴舉報材料復(fù)印件，證明被告啟動調(diào)查處理的依據(jù)；
2、2018年9月22日現(xiàn)場筆錄及現(xiàn)場照片3張復(fù)印件，證明被告到現(xiàn)場調(diào)查核實，未發(fā)現(xiàn)有靈芝片的產(chǎn)品；
3、參芝園公司營業(yè)執(zhí)照、食品經(jīng)營許可證、法定代表人身份證復(fù)印件，證明被告調(diào)查的對象是被舉報人參芝園公司；
4、2018年9月23日詢問筆錄復(fù)印件，證明參芝園公司生產(chǎn)產(chǎn)品的過程；
5、參芝園公司與珍季堂公司簽訂的《委托加工合同》復(fù)印件；
6、參芝園公司有關(guān)包裝中藥材的工藝流程情況說明復(fù)印件；
7、原上海市松江區(qū)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局出具的有關(guān)分裝中藥材屬于初級農(nóng)產(chǎn)品的證明復(fù)印件；
證據(jù)4-7證明參芝園公司加工情況以及參芝園公司和珍季堂公司的合作情況以及被告處理的基本依據(jù)。
8、參芝園公司2018年4月2日送貨單及2018年4月23日珍季堂公司銷售單復(fù)印件；
9、參芝園公司2018年9月22日送貨單及珍季堂公司2018年9月7日原料供應(yīng)送貨單復(fù)印件；
證據(jù)8-9證明參芝園公司如何對靈芝進(jìn)行加工。
10、珍季堂公司營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件；
11、原上海市工商行政管理局青浦分局信訪書面答復(fù)復(fù)印件；
12、原上海市食品藥品監(jiān)督管理局對珍季堂公司法定代表人馬慰來的答復(fù)復(fù)印件。
證據(jù)10-12證明珍季堂公司不需要相關(guān)的執(zhí)照。
經(jīng)質(zhì)證，原告認(rèn)為，對被告提供的證據(jù)合法性無異議。對證據(jù)2中現(xiàn)場照片，不認(rèn)可證明目的，不能證明靈芝片產(chǎn)品不存在。原告購買的產(chǎn)品包裝上標(biāo)注了生產(chǎn)商是參芝園公司，加工包裝行為也應(yīng)當(dāng)屬于生產(chǎn)行為。對證據(jù)3中食品經(jīng)營許可證，不能證明參芝園公司的生產(chǎn)行為是合法的。對證據(jù)4，能證明珍季堂公司是銷售商，參芝園公司是生產(chǎn)商。對證據(jù)7，與本案無關(guān)，出具的時間久遠(yuǎn)，具體情況可能已經(jīng)發(fā)生變化，并不能證明參芝園公司生產(chǎn)的靈芝切片屬于食用農(nóng)產(chǎn)品。對證據(jù)8，珍季堂公司的銷售單與本案無關(guān)，被告調(diào)查的是參芝園公司的行為。對證據(jù)11-12，與本案無關(guān)，珍季堂公司是銷售公司，其銷售行為合法不能證明生產(chǎn)商的行為合法。對其余證據(jù)無異議。
被告質(zhì)辯認(rèn)為，對證據(jù)2，被告不否認(rèn)涉案產(chǎn)品是參芝園公司生產(chǎn)的，被告現(xiàn)場調(diào)查是為了查清其生產(chǎn)環(huán)境，相關(guān)情況也在現(xiàn)場筆錄中得到了反映。對證據(jù)3中食品經(jīng)營許可證，與參芝園公司生產(chǎn)加工靈芝切片的行為之間無關(guān)，但不表示參芝園公司不需要食品經(jīng)營許可證。對證據(jù)7，證明參芝園公司分包裝的中藥材包含涉案靈芝產(chǎn)品，與本案有關(guān)。對證據(jù)8，證明參芝園公司如何進(jìn)行加工的實際情況，對本案有非常重要的證明作用。靈芝是否屬于藥品管理，與其本身用途有關(guān)的。產(chǎn)品的銷售流向?qū)Ρ桓娴呐袛嘤兄苯雨P(guān)系。對證據(jù)11-12，相關(guān)內(nèi)容對于判定本案靈芝片產(chǎn)品是否屬于藥品是可供參考的，與本案有關(guān)，且與其他證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈。
(三)適用法律法規(guī)正確的證據(jù)：
1、《食品安全法》第三十五條第一款；
2、《商務(wù)部、財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于開展農(nóng)產(chǎn)品連鎖經(jīng)營試點的通知》(商建發(fā)[2005]1號)附件關(guān)于食用農(nóng)產(chǎn)品范圍注釋；
3、國家食品藥品監(jiān)督管理總局辦公廳《關(guān)于公布食品生產(chǎn)許可分類目錄的公告》(2016年第23號)，證明作為食用農(nóng)產(chǎn)品銷售的靈芝產(chǎn)品未納入食品生產(chǎn)許可分類目錄中；
4、《食品藥品監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于非藥品經(jīng)營單位銷售中藥材有關(guān)問題的復(fù)函》(食藥監(jiān)辦稽函[2017]47號)第一條、第三條。
經(jīng)質(zhì)證，原告認(rèn)為，對證據(jù)1，銷售食用農(nóng)產(chǎn)品不需要取得許可，但參芝園公司是涉案靈芝切片的生產(chǎn)公司，不適用該條。對證據(jù)2，被告適用錯誤，該通知是2005年作出的，雖然沒有廢止但是時間久遠(yuǎn)，且系對整個農(nóng)產(chǎn)品的規(guī)定。對靈芝切片，上海市有更具體的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以適用。對證據(jù)3規(guī)定本身無異議，但食品的種類多樣，該目錄沒有窮盡所有，不能證明生產(chǎn)靈芝切片不需要取得許可。對證據(jù)4，不應(yīng)當(dāng)適用。原告認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)適用以下依據(jù)：1、《上海市食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于印發(fā)<靈芝及其相關(guān)產(chǎn)品案件處理指導(dǎo)意見>的通知》(滬食藥監(jiān)稽[2014]999號)中關(guān)于對靈芝及其相關(guān)產(chǎn)品管理屬性的規(guī)定。2、《上海市中藥飲片炮制規(guī)范》(2008年版)關(guān)于靈芝炮制的定義。3、《中華人民共和國藥品管理法》第一百條中關(guān)于藥品范疇的定義。
被告質(zhì)辯認(rèn)為，對證據(jù)2，商務(wù)部的規(guī)定效力是最高的，不能以上海市有規(guī)定就不適用商務(wù)部的規(guī)定。對證據(jù)4，不能因為文件抬頭是銷售中藥材就否定其所有條款。對原告提供的依據(jù)1，被告不認(rèn)為涉案靈芝產(chǎn)品屬于炮制加工。根據(jù)《中華人民共和國藥典》(2015年版)中對炮制、切制的定義，不能認(rèn)為簡單的切一下就是炮制，切制還要進(jìn)行軟化等特定的工藝。涉案靈芝產(chǎn)品沒有經(jīng)過炮制加工，與食用農(nóng)產(chǎn)品中的中藥材是不矛盾的。對原告提供的依據(jù)3中藥品范疇不能簡單理解，藥品包含中藥材，但中藥材不一定屬于藥品。
(四)執(zhí)法程序的法律法規(guī)依據(jù)以及文本材料證據(jù)：
證明程序合法的法律法規(guī)依據(jù)。
1、《中華人民共和國行政處罰法》第三十條。
2、《程序規(guī)定》第十五條第一款、第二十一條第三項、第二十二條第一款、第二十八條第一款、第二十九條第一款。
經(jīng)質(zhì)證，原告無異議。
證明程序合法的文本材料證據(jù)。
1、投訴舉報處理單復(fù)印件；
2、受理消費者投訴決定告知書及送達(dá)回證復(fù)印件
3、參芝園公司拒絕調(diào)解情況說明復(fù)印件；
4、終止消費者權(quán)益爭議調(diào)解告知書及送達(dá)回證復(fù)印件；
5、不予立案審批表復(fù)印件；
6、舉報處理情況告知書及送達(dá)回證復(fù)印件。
經(jīng)質(zhì)證，原告無異議。
庭審中，原告提供以下證據(jù)：
1、2018年10月9日企業(yè)信用信息公示報告，證明參芝園公司無藥品生產(chǎn)許可證及藥品經(jīng)營許可證；
2、購買靈芝切片發(fā)票復(fù)印件，證明原告于2018年9月14日在上海聯(lián)家超市有限公司旗下的超市家樂福上海中山公園店購買；
3、轉(zhuǎn)送告知單，證明原告投訴舉報的事實以及受理中心進(jìn)行處理的情況。
經(jīng)質(zhì)證，被告無異議。
本院對上述證據(jù)認(rèn)證如下：被告提供的法律規(guī)范在作出被訴處罰決定時均合法有效，本院予以確認(rèn)。被告提供的認(rèn)定事實方面、執(zhí)法程序方面的證據(jù)均符合證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性的要求，本院予以確認(rèn)。原告提供的證據(jù)，被告沒有異議，本院亦予以確認(rèn)。
根據(jù)當(dāng)事人的訴辯意見和上述有效證據(jù)，本院確認(rèn)以下事實：
原告于2018年9月14日在位于上海市長寧路XXX號龍之夢購物廣場B1的家樂福上海市中山公園店購買了一包珍季堂靈芝片。根據(jù)原告提供的其購買的靈芝片產(chǎn)品照片，包裝上載明食譜參考，包括湯膳、燉、甜品、茶、浸酒，煎服參考、煲湯參考等說明信息，還載明品名為靈芝片，配料為靈芝，生產(chǎn)商為參芝園公司，經(jīng)銷商為珍季堂公司。2018年9月18日原告向上海市食品安全投訴舉報受理中心投訴舉報，認(rèn)為參芝園公司和珍季堂公司未取得藥品生產(chǎn)許可證和藥品經(jīng)營許可證，屬于無證生產(chǎn)和無證經(jīng)營行為，嚴(yán)重?fù)p害了消費者的合法權(quán)益，要求原上海市食品藥品監(jiān)督管理局對上述違法行為予以查處。2018年9月20日，受理中心作出轉(zhuǎn)送告知單，告知原告涉及家樂福上海市中山公園店相關(guān)事宜已轉(zhuǎn)至上海市長寧區(qū)市場監(jiān)督管理局處理；涉及珍季堂公司相關(guān)事宜已轉(zhuǎn)至上海市青浦區(qū)市場監(jiān)督管理局處理；涉及參芝園公司相關(guān)事宜已轉(zhuǎn)至被告處處理。同日，被告收到原告提出的參芝園公司生產(chǎn)經(jīng)營的“珍季堂靈芝片”涉嫌違法要求查處情況。2018年9月22日，被告至被舉報人參芝園公司登記的住所地上海市松江區(qū)三浜路XXX號XXX幢第二層202室現(xiàn)場調(diào)查，現(xiàn)場未查見其從事生產(chǎn)加工活動，原料庫中未查見靈芝片原料，也未在成品庫中查見被投訴舉報產(chǎn)品靈芝片。2018年9月23日，被告對參芝園公司法定代表人邱偉杰進(jìn)行詢問，邱偉杰對2018年9月22日被告現(xiàn)場筆錄予以確認(rèn)，并稱，參芝園公司生產(chǎn)的靈芝片均是原材料形式，只是經(jīng)過挑選、擇凈、干燥等程序進(jìn)行分裝，沒有經(jīng)過提煉、合成等加工手段；參芝園公司與珍季堂公司簽訂了委托加工合同，產(chǎn)品原材料由珍季堂公司按照需求進(jìn)行統(tǒng)一進(jìn)購，發(fā)貨給參芝園公司分裝，大包拆小包，不作任何加工，再將成品全部發(fā)還給珍季堂公司進(jìn)行銷售；珍季堂公司出售給各大超市，未進(jìn)入藥用渠道。被告還查看了參芝園公司與珍季堂公司的委托加工合同、靈芝片送貨記錄、情況說明、原上海市松江區(qū)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局出具的證明、珍季堂公司的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、原料供貨記錄、產(chǎn)品銷售記錄及原上海市工商行政管理局青浦分局信訪書面答復(fù)和原上海市食品藥品監(jiān)督管理局對珍季堂公司法定代表人馬慰來的答復(fù)。2018年9月28日，被告作出被訴告知書并送達(dá)原告。原告不服，提起訴訟。
另查明，參芝園公司和珍季堂公司簽訂委托加工合同一份，合同載明珍季堂公司委托參芝園公司代為包裝中藥材，原材料由珍季堂公司提供；珍季堂公司給予參芝園公司包裝費每包0.2元；合同自2018年1月1日始至2019年12月31日。
本院認(rèn)為，根據(jù)《程序規(guī)定》第二十四條第一款的規(guī)定，被告具有作出被訴告知書的法定職權(quán)。被告在接到投訴舉報后，依法開展現(xiàn)場調(diào)查、拍照、詢問、調(diào)取相關(guān)合同、營業(yè)執(zhí)照等，依據(jù)職權(quán)及調(diào)查事實不予立案,并將查處情況書面答復(fù)原告，符合相關(guān)法律規(guī)定，執(zhí)法程序合法。
原告認(rèn)為被告并未依法對參芝園公司未獲藥品生產(chǎn)許可證即生產(chǎn)靈芝切片的事實進(jìn)行調(diào)查。根據(jù)國家食品藥品監(jiān)督管理總局辦公廳給上海市食品藥品監(jiān)督管理局的食藥監(jiān)辦稽函[2017]47號復(fù)函，中藥材有藥用、食用等多種用途，判斷中藥材是否屬于藥品管理，關(guān)鍵在于界定其用途；未進(jìn)入藥用渠道的中藥材，鑒于各地有不同食用傳統(tǒng)、不宜強(qiáng)調(diào)其藥物屬性，經(jīng)營者無需取得《藥品經(jīng)營許可證》，但經(jīng)營此類中藥材不得宣稱功能主治、用法用量及相關(guān)內(nèi)容。本案根據(jù)被告的調(diào)查材料顯示，靈芝切片是由參芝園公司受珍季堂公司委托進(jìn)行小包分裝；參芝園公司將分裝后的成品交給珍季堂公司后通過超市渠道進(jìn)行銷售，原告在超市所購靈芝切片外包裝上也未宣稱功能主治的內(nèi)容。被告認(rèn)為參芝園公司分裝的靈芝切片不按照藥品管理，無需取得藥品生產(chǎn)許可證及藥品經(jīng)營許可證，本院予以認(rèn)可。對原告訴稱被告未依法對參芝園公司未獲藥品生產(chǎn)許可證進(jìn)行調(diào)查的相關(guān)意見，本院不予采信。
綜上，本院認(rèn)為，被告作出的被訴告知書，事實認(rèn)定清楚，適用法律正確，執(zhí)法程序合法。原告的訴訟請求缺乏事實與法律依據(jù)，本院難以支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條之規(guī)定，判決如下：
駁回原告李慧蘭的全部訴訟請求。
案件受理費50元，由原告李慧蘭負(fù)擔(dān)(已交)。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。
審判長張春弟
審判員李德仁
人民陪審員殷胤
書記員韋亮
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