銷售侵權商品是否“明知”如何界定？
上訴人（原審原告）梅奧（天津)醫(yī)療科技有限公司，住所地天津市薊州區(qū)人民西路大街西段北側金鼎商務中心3號樓4-005房間。
法定代表人劉金艷，總經(jīng)理。
委托代理人張程，該公司經(jīng)理。
被上訴人（原審被告）天津市市場監(jiān)督管理委員會，住所地天津市和平區(qū)貴州路98號B座。
法定代表人林立軍，主任。
參加訴訟行政機關負責人蘇德芬，副主任。
委托代理人李誠。
委托代理人伊兵，天津四方君匯律師事務所律師。
上訴人梅奧（天津）醫(yī)療科技有限公司（以下簡稱梅奧公司）因罰款一案，不服天津市和平區(qū)人民法院(2020)津0101行初228號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人梅奧公司的委托代理人張程，被上訴人天津市市場監(jiān)督管理委員會（以下簡稱天津市場監(jiān)管委）的負責人蘇德芬及委托代理人李誠、伊兵到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
一審法院經(jīng)審理查明：天津市場監(jiān)管委在對案外人天津長江醫(yī)藥有限公司（以下簡稱長江醫(yī)藥公司）的違法行為進行查處過程中，了解到有一批涉案口罩流向梅奧公司，故于2020年2月18日進行案件來源登記，并向梅奧公司下發(fā)詢問通知書。天津市場監(jiān)管委于2020年2月21日展開立案調查，現(xiàn)場檢查，拍攝了現(xiàn)場照片及制作了《詢問筆錄》，取得了《鑒定書》等證據(jù)。在本案中，天津市場監(jiān)管委提交的《詢問筆錄》、《鑒定書》、現(xiàn)場照片、《現(xiàn)場筆錄》等證據(jù)，能夠證實梅奧公司銷售的涉案口罩為侵犯“3M”注冊商標專用權的侵權商品。天津市場監(jiān)管委于2020年3月9日向梅奧公司送達了《行政處罰聽證告知書》，梅奧公司未申請聽證。天津市場監(jiān)管委于2020年3月13日作出津市監(jiān)執(zhí)罰[2020]19號《行政處罰決定書》，責令梅奧公司立即停止侵權行為，并予以人民幣401000元罰款的行政處罰，并于當日向梅奧公司直接送達該行政處罰決定書。
一審法院認為，依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十條“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄”以及《中華人民共和國商標法》第六十一條“對侵犯注冊商標專用權的行為，工商行政管理部門有權依法查處；涉嫌犯罪的，應當及時移送司法機關依法處理”；第六十二條“縣級以上工商行政管理部門根據(jù)已經(jīng)取得的違法嫌疑證據(jù)或者舉報，對涉嫌侵犯他人注冊商標專用權的行為進行查處時，可以行使下列職權......”的規(guī)定，天津市場監(jiān)管委具有對梅奧公司作出行政處罰決定書的主體資格和法定職權。天津市場監(jiān)管委在獲知案件線索后進行了立案調查，并履行了處罰前告知、聽證、作出處罰決定、送達等程序，對梅奧公司作出涉案行政處罰決定,符合《中華人民共和國商標法》第六十條第二款：“工商行政管理部門處理時，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款”之規(guī)定,被訴《行政處罰決定書》認定事實清楚、證據(jù)充分、適用依據(jù)正確、程序合法，并無不當，梅奧公司要求撤銷被訴《行政處罰決定書》的訴訟請求不予支持。
對于梅奧公司主張其屬于《中華人民共和國商標法》第六十條第二款規(guī)定的“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的”情形，僅由工商行政管理部門責令停止銷售，不再予以罰款的意見。對此，一審法院認為，上述法規(guī)規(guī)定的合法來源抗辯成立需同時滿足兩個條件：1.行為人不知道且不應當知道其銷售的為侵權商品；2.侵權商品是行為人通過合法的正常商業(yè)方式取得的。這兩個要件相互作用，后者對前者起到支撐和證明作用，前者對后者起到限制的作用。即便行為人能夠證明其通過正常商業(yè)方式取得的并說明提供者，但如果有證據(jù)顯示其知道或應當知道銷售的為侵權商品，其也不是善意行為人。具體到本案，首先，涉案口罩標注的品牌為“3M”，眾所周知，該品牌為知名商標，其銷售渠道較為規(guī)范；其次，梅奧公司購進口罩的時間為新型冠狀病毒感染肺炎疫情突發(fā)的特殊時期，口罩等防疫產(chǎn)品正處于緊缺狀態(tài)，而梅奧公司在2020年1月22日、23日前后兩日自案外人長江醫(yī)藥公司處購進“3M”口罩數(shù)額巨大,達到23500只。鑒于以上情形，梅奧公司作為經(jīng)營性主體，理應對口罩“3M”品牌授權進行相應審查，尤其是在知道不能開具發(fā)票時，更應該提高審查意識。但是梅奧公司未盡審慎的注意義務，未進行相應審查，故此，梅奧公司對于銷售侵權商品具有一定過錯，其主張的合法來源抗辯不能成立，對于梅奧公司的上述意見不予采納。故，判決駁回梅奧公司的全部訴訟請求。一審案件受理費50元，由梅奧公司負擔。
上訴人梅奧公司不服一審判決上訴稱，一審法院并未審慎查明事實,對于口罩是否合法取得并未予以認定。依據(jù)《中華人民共和國商標法》第六十條規(guī)定,銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品,能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的,由工商行政管理部門責令停止銷售。上訴人銷售“3M”口罩過程中確實不知購進的“3M”口罩是侵犯注冊商標專用權的商品。因供貨商長江醫(yī)藥公司系具備藥品經(jīng)營資質的公司,上訴人屬于法律規(guī)定的“能夠證明該商品是自己合法取得并說明提供者的”情形。上訴人不知銷售的商品為侵權商品的事實，已在行政部門筆錄中明確表述且被行政部門所采信。依據(jù)上述法律規(guī)定，結合上訴人不知道其銷售的商品為侵權商品的事實,不應給予上訴人罰款處罰。且上訴人在知曉銷售“3M”口罩存在問題后，第一時間積極采取退款、退貨、換貨等補償措施,該從輕處罰情節(jié)在行政處罰決定書中被采信，上訴人仍被從重處罰明顯存在錯誤。但一審法院并未采納上訴人的意見,因為口罩若為合法取得,那上訴人根據(jù)上述法律規(guī)定完全不應該承受巨大行政罰款。綜上，一審判決認定事實不清，適用法律錯誤。上訴人梅奧公司上訴請求：1、依法撤銷天津市和平區(qū)人民法院作出的(2020)津0101行初228號行政判決；2、依法發(fā)回重審或查清事實后依法改判支持上訴人全部訴訟請求；3、本案上訴費由被上訴人承擔。
被上訴人天津市場監(jiān)管委答辯稱，一、一審法院已經(jīng)對上訴人不構成合法取得涉案口罩作出了明確的認定，上訴人的上訴理由不能成立。二、上訴人主張其進行了補償，但是被上訴人綜合本案的情況認為，上訴人所購置的侵權口罩數(shù)量巨大，而且發(fā)生在疫情初期，違法后果十分嚴重。因此被上訴人對其進行了從重處罰，但是并沒有頂格處罰。這恰恰是考慮了上訴人存在退貨、退款等補償行為。因此上訴人的上訴請求缺乏必要的事實與法律依據(jù)，請求駁回上訴、維持原判。
本院二審查明的事實與一審判決認定的事實基本一致，本院予以確認。
本院另查明，上訴人于2020年1月22日至1月23日將其經(jīng)營的商標為“3M”的口罩銷售給天津市迪遠科技有限公司，數(shù)量共計20500只。經(jīng)商標權人鑒定上述商品屬于侵犯“3M”注冊商標專用權的商品，違法金額為114500元。
本院認為，本案中上訴人對天津市場監(jiān)管委作出罰款決定的主體資格、處罰程序及對違法事實相關證據(jù)的認定沒有異議。本院確認天津市場監(jiān)管委作出被訴行政處罰主體資格合法、處罰程序合法、查明的違法事實清楚。本案的爭議焦點為天津市場監(jiān)管委對上訴人作出的罰款決定是否適用法律錯誤。
上訴人對天津市場監(jiān)管委行政處罰適用《中華人民共和國商標法》第六十條第二款提出異議。該法第二款具體內容為：“工商行政管理部門處理時，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款。對五年內實施兩次以上商標侵權行為或者有其他嚴重情節(jié)的，應當從重處罰。銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售。”天津市場監(jiān)管委適用該款中關于“違法經(jīng)營額五萬元以上的可以處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款”的規(guī)定，作出被訴罰款決定。梅奧公司認為其行為屬于第六十條第二款中規(guī)定的“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售”，不應處以罰款。根據(jù)法律規(guī)定，適用上訴人主張不予處罰的規(guī)定，其行為應當是銷售不知道是侵權的商品，前述法律規(guī)定的不知道應包括事實上不知道和根據(jù)當事人的能力不應當知道，并能證明合法取得及說出提供者的。
本案發(fā)生在特定的時期，即新冠疫情爆發(fā)期間，涉及的商品是防疫中必須的特殊物品—口罩。當時全民普遍急需購買口罩預防病毒傳染，即使是普通的口罩，市場也已經(jīng)出現(xiàn)了嚴重短缺狀況。在此情況下，上訴人獲知可以購買數(shù)量巨大的名牌產(chǎn)品“3M”口罩，顯然與當時市場口罩供應的正常情況不符。上訴人作為經(jīng)營醫(yī)藥器械的專業(yè)公司，對市場情況應該是明知的。在其得知可以購買數(shù)量巨大的名牌“3M”口罩時，應具有識別商品真假的意識，特別是在特定的疫情防控需求及市場供應短缺的情況下，在購買過程中天津長江醫(yī)藥公司業(yè)務員沒有遵循雙方交易慣例提供隨貨同行單及發(fā)票、雙方交易的地點又不在天津長江醫(yī)藥公司的店面或倉庫的情況下，上訴人理應對交易對象是長江醫(yī)藥公司還是業(yè)務員個人產(chǎn)生合理的懷疑，并對商品來源及商標授權進行審查。因為醫(yī)療器械的真假直接關乎人民群眾的生命健康，審查商品的合法來源及產(chǎn)品的真假是其作為醫(yī)療器械產(chǎn)品銷售公司應負的社會責任。上訴人未盡到應盡的審查責任，導致侵犯他人商標專用權商品流入市場，造成侵害他人商標權的事實發(fā)生，主觀上存在過錯，不屬于不知道或不應當知道其銷售的商品為侵權商品的情形。應承擔相應的法律責任。
另外，關于上訴人在一審中提出，天津市場監(jiān)管委處罰決定適用國家市場監(jiān)管總局于2020年2月6日發(fā)布的《市場監(jiān)管總局關于依法從重從快嚴厲打擊新型冠狀病毒疫情防控期間違法行為意見》處罰其發(fā)布前的行為，屬于適用法律錯誤的問題。天津市場監(jiān)管委在本案中從重處罰的依據(jù)首先為國家市場監(jiān)管總局于2019年12月24日發(fā)布的《市場監(jiān)管總局關于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），該《指導意見》實施于涉案行為之前。依據(jù)該《指導意見》在發(fā)生自然災害、事故災害、公共衛(wèi)生或者社會安全事件期間實施違法行為的，應從重處罰。2020年2月6日發(fā)布的《市場監(jiān)管總局關于依法從重從快嚴厲打擊新型冠狀病毒疫情防控期間違法行為意見》是對新冠病毒疫情這一公共衛(wèi)生事件期間違法行為從重處罰裁量上的具體明確，未超出前述《指導意見》規(guī)定的處罰范圍，屬于對《指導意見》在特定時期適用的進一步規(guī)范和解釋。市場監(jiān)管局同時適用《指導意見》及《市場監(jiān)管總局關于依法從重從快嚴厲打擊新型冠狀病毒疫情防控期間違法行為意見》對新冠疫情期間發(fā)生的違法行為進行處罰，不屬于適用法律錯誤。
故，上訴人主張?zhí)旖蚴袌霰O(jiān)管委處罰決定適用法律錯誤，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上，被上訴人天津市場監(jiān)管委作出的被訴行政處罰決定認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，裁量適當。一審判決正確，本院予以維持。上訴人的上訴請求理據(jù)不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：
駁回上訴、維持原判。
二審案件受理費50元，由梅奧（天津）醫(yī)療科技有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 李季紅
審判員 李國忠
審判員 白俊勇
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