上海法院：兩級法院支持市場局對某公司線下發(fā)布虛假廣告和線上發(fā)布虛假廣告的行為分別處罰，合計罰款1,527,500元。
上海市第三中級人民法院行政判決書
(2023)滬03行終747號
上訴人(原審原告)某公司，住所地上海市徐匯區(qū)。
法定代表人陶某，某公司執(zhí)行董事。
委托代理人王某，某公司總經(jīng)理。
被上訴人(原審被告)上海市徐匯區(qū)市場監(jiān)督管理局，住所地上海市徐匯區(qū)南寧路969號。
法定代表人陳永堅，上海市徐匯區(qū)市場監(jiān)督管理局局長。
出庭應(yīng)訴行政機關(guān)負(fù)責(zé)人馬如?，上海市徐匯區(qū)市場監(jiān)督管理局副局長。
委托代理人何健，上海市徐匯區(qū)市場監(jiān)督管理局工作人員。
委托代理人曾可欣，上海市徐匯區(qū)市場監(jiān)督管理局工作人員。
被上訴人(原審被告)上海市徐匯區(qū)人民政府，住所地上海市徐匯區(qū)漕溪北路366號。
法定代表人鐘曉詠，上海市徐匯區(qū)區(qū)長。
委托代理人周小乾，上海市徐匯區(qū)司法局工作人員。
委托代理人張瀛月，上海市徐匯區(qū)司法局工作人員。
上訴人某公司因訴被上訴人上海市徐匯區(qū)市場監(jiān)督管理局(以下簡稱徐匯市場局)罰款、被上訴人上海市徐匯區(qū)人民政府(以下簡稱徐匯區(qū)政府)行政復(fù)議決定一案，不服上海鐵路運輸法院(2023)滬7101行初195號行政判決，向本院提起上訴。本院于2023年11月6日立案后，依法組成合議庭，于2024年1月30日公開開庭審理了本案。上訴人某公司的委托代理人王某，被上訴人徐匯市場局出庭應(yīng)訴負(fù)責(zé)人馬如?及委托代理人何健、曾可欣，被上訴人徐匯區(qū)政府的委托代理人周小乾、張瀛月到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認(rèn)定：2019年7月26日，徐匯市場局對某公司進行現(xiàn)場檢查，查見公司門口、接待室等載有“擺脫近視，恢復(fù)健康”“不手術(shù)，不吃藥，持續(xù)穩(wěn)定提升”“某視康—逆轉(zhuǎn)近視”等內(nèi)容的宣傳旗幟、海報等。7月31日，徐匯市場局調(diào)查發(fā)現(xiàn)某公司在其官方網(wǎng)站(www.qingjie123.com)首頁發(fā)布“逆轉(zhuǎn)真性近視，一次逆轉(zhuǎn)，徹底康復(fù)”等內(nèi)容的文字，并以表格形式發(fā)布“某視康逆轉(zhuǎn)效果PK其他矯正機構(gòu)方法對比表”宣傳了某視康(某近視全息逆轉(zhuǎn)法)和其他方法相比的優(yōu)勢。在某公司的微信公眾號載有“傳統(tǒng)矯正PK某視康近視逆轉(zhuǎn)視力提升”表格宣傳“某視康近視全息逆轉(zhuǎn)”的優(yōu)勢，并有“去根，安全穩(wěn)定提升視力，徹底逆轉(zhuǎn)”等文字描述。
某公司負(fù)責(zé)人王某在接受徐匯市場局詢問時稱，該公司通過線上、線下方式進行宣傳，宣傳內(nèi)容由該公司工作人員設(shè)計制作。線上有微信公眾號、小程序、網(wǎng)站，線下主要與廣告公司合作制作車桿廣告。線上宣傳內(nèi)容包括“某視康近視全息逆轉(zhuǎn)，徹底逆轉(zhuǎn)”“全國首家可逆轉(zhuǎn)真性近視的機構(gòu)”“逆轉(zhuǎn)真性近視，一次逆轉(zhuǎn)，徹底康復(fù)，不手術(shù)，不打針，不吃藥”等。線下宣傳主要通過與廣告公司合作投放車桿廣告、地鐵站摩傘傘樁冠名，廣告內(nèi)容包括“真性近視有救啦，真性近視逆轉(zhuǎn)，簽約恢復(fù)，不手術(shù)，不吃藥”“真性近視逆轉(zhuǎn)，一個月摘掉眼鏡，無效退款，不手術(shù)，不吃藥，不戴鏡”“摘掉眼鏡，逆轉(zhuǎn)近視;安全高效，不吃藥，不手術(shù)”等內(nèi)容，并稱該公司通過為客戶分析近視原因、告知預(yù)防方法和飲食建議、教會視力提升操、看電子產(chǎn)品方法、推拿按摩眼部、陰陽逆轉(zhuǎn)提高光反應(yīng)能力等方式提供服務(wù)。該公司不從事醫(yī)療服務(wù)，不具有醫(yī)療服務(wù)資質(zhì)，員工朱某有護士證，未配備專業(yè)驗光儀器，通過視力表分析客戶的視力變化。某公司在接受調(diào)查過程中提供了視力逆轉(zhuǎn)服務(wù)協(xié)議書、視力康復(fù)登記表(體驗)、其發(fā)布的廣告內(nèi)容宣傳頁、與廣告公司簽訂的道閘廣告銷售或制作發(fā)布合同、發(fā)票等材料。
8月14日，徐匯市場局對某公司涉嫌發(fā)布違法廣告進行立案審批。10月22日，徐匯市場局對執(zhí)法大隊五中隊的某公司涉嫌違法廣告的線索進行合并立案調(diào)查。10月28日，徐匯市場局辦理調(diào)查期限延長手續(xù)。11月29日，徐匯市場局作出責(zé)令整改通知書，要求某公司停止發(fā)布載有“真性近視逆轉(zhuǎn)，真性近視有救了”“輕松摘眼鏡，簽約恢復(fù)，不手術(shù)，不吃藥”等涉及疾病治療功能以及易與醫(yī)療用語混淆的廣告。12月5日，徐匯市場局再次辦理辦案期限延長手續(xù)。12月6日，某公司提供情況說明，認(rèn)為近視并非疾病，其發(fā)布的廣告內(nèi)容形象說明通過某公司的視力訓(xùn)練，相關(guān)人員視力持續(xù)提升的情況，其發(fā)布的廣告用語不會與醫(yī)療用語混淆，希望徐匯市場局調(diào)查后撤銷整改要求。12月24日，徐匯市場局對上海市靜安區(qū)市場監(jiān)督管理局移送的某公司涉嫌在地鐵站傘樁發(fā)布虛假廣告違法線索進行合并立案調(diào)查。
2019年8月22日至2020年9月11日期間，徐匯市場局咨詢復(fù)旦大學(xué)附屬眼耳鼻喉科醫(yī)院、上海市中醫(yī)藥管理局、上海市第六人民醫(yī)院、上海市第八人民醫(yī)院、徐匯區(qū)疾病防控中心專家，專家表示近視屬于一種疾病，需要通過驗光區(qū)分真性近視、假性近視，真性近視不可逆轉(zhuǎn)，不能治愈。
徐匯市場局從某公司提供的客戶名單中隨機抽取了6位進行調(diào)查，其中，有3位均表示看到道閘廣告后購買套餐，有1位系網(wǎng)絡(luò)廣告后購買套餐，還有1位為朋友推薦，另外1位渠道不詳。該6位客戶稱，某公司主要通過讓小朋友看視力表、望遠(yuǎn)、眼部按摩、做眼操、看投影、瞇眼測視力等方式提供服務(wù)。其中，5位家長表示視力有提升，但未達(dá)到逆轉(zhuǎn)效果，家長沈某則表示，接受了一個療程的套餐服務(wù)沒有效果，其帶女兒至醫(yī)院驗光，驗光結(jié)果顯示視力無改善。
2019年9月18日至2021年4月26日期間，徐匯市場局分別對與某公司簽訂道閘廣告、摩傘廣告合同的9家廣告公司進行調(diào)查詢問，其中8家公司表示廣告內(nèi)容系某公司提供，其已完成在小區(qū)道閘等位置投放逆轉(zhuǎn)近視的廣告語，某公司按實際投放量支付了投放費用。另外，某公司與某中心簽訂的廣告合同約定廣告發(fā)布費為人民幣31,500元(以下幣種同)，廣告已實際投放完畢，某公司尚未向該公司支付廣告費。徐匯市場局根據(jù)某公司與上述廣告公司簽訂的合同以及廣告投放量認(rèn)定某公司線下廣告投放費用為442,500元，包括某中心的廣告費用31,500元，現(xiàn)有證據(jù)無法認(rèn)定線上發(fā)布廣告費用的具體金額。另，徐匯市場局經(jīng)調(diào)查，認(rèn)定某公司自2018年10月到2020年1月止，開展近視矯正的營業(yè)收入達(dá)109余萬元，某公司對此金額不持異議。
受新冠病毒流行影響，2020年2月20日，徐匯市場局中止案件調(diào)查，并于3月15日恢復(fù)。2020年3月30日，徐匯市場局向某公司作出限期提供材料通知書，要求某公司提供從事眼周推拿按摩等恢復(fù)真性近視以及《真性近視全息逆轉(zhuǎn)法》的具體方法步驟、理論依據(jù)及證明出處;提供已服務(wù)的名單、聯(lián)系方式、客戶資料等。4月7日，某公司回函，稱客戶資料已經(jīng)提供，不再提供，其他材料涉及技術(shù)機密，不會提供。2020年11月24日，徐匯市場局向某公司作出責(zé)令改正通知書，要求某公司立即停止發(fā)布“真性近視逆轉(zhuǎn)，真性近視有救了”等虛假或引人誤解的廣告。
2021年6月25日，徐匯市場局向上海市市場監(jiān)督管理局(以下簡稱市市場局)請示對某公司涉嫌發(fā)布違法廣告案的處理意見，9月18日，市市場局作出同意處理意見的批復(fù)。11月24日，徐匯市場局舉行聽證，告知某公司擬對其線下發(fā)布虛假廣告的行為處廣告費用三倍罰款計1,327,500元;對在官方網(wǎng)站和微信公眾號等線上發(fā)布虛假廣告的行為罰款200,000元，合計1,527,500元，某公司到場并發(fā)表陳述申辯意見，認(rèn)為該公司的服務(wù)不屬于醫(yī)療范圍，不存在虛假發(fā)布廣告的違法行為。2022年1月14日，徐匯市場局進行集體討論，同意對某公司線上、線下發(fā)布虛假廣告的違法行為處1,527,500元罰款。1月25日，徐匯市場局作出滬市監(jiān)徐處〔2022〕042019002000號行政處罰決定(以下簡稱被訴處罰決定)并送達(dá)，查明2018年9月至2019年12月期間，某公司與某某公司1、某某公司2、某某公司3、某某公司4、某某公司5、某某公司6、某某公司7、某某公司8、某中心共9家廣告公司簽訂廣告發(fā)布合同，在上海市范圍內(nèi)多個小區(qū)車桿道閘、地鐵站內(nèi)摩傘傘樁等點位發(fā)布內(nèi)容為“真性近視逆轉(zhuǎn)……摘掉眼鏡，逆轉(zhuǎn)近視……”的廣告，用于宣傳某公司的服務(wù)，已投放完畢的廣告費用共計442,500元。此外，2018年6月至2019年12月期間，某公司還通過官方網(wǎng)站(www.qingjie123.com)發(fā)布：“某視康：結(jié)果(去根，一生無憂)......不是矯正，是逐漸徹底恢復(fù)......一次逆轉(zhuǎn)，徹底康復(fù)......”等內(nèi)容的廣告，通過微信公眾號(XX1237)發(fā)布“某視康優(yōu)點：去根，徹底逆轉(zhuǎn)……”等內(nèi)容的廣告，該互聯(lián)網(wǎng)廣告費用無法計算。某公司為宣傳其服務(wù)，發(fā)布“真性近視逆轉(zhuǎn)……摘掉眼鏡，逆轉(zhuǎn)近視……”“一次逆轉(zhuǎn)，徹底康復(fù)”等廣告，與事實不符，同時會對消費者購買行為產(chǎn)生實質(zhì)性影響，構(gòu)成虛假廣告行為。根據(jù)《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)第四條、第二十八條第二款第(四)項、第五十五條第一款規(guī)定，對某公司在小區(qū)道閘和地鐵傘樁等線下發(fā)布虛假廣告的行為，處廣告費用三倍罰款，計1,327,500元;對某公司在官方網(wǎng)站和微信公眾號等線上發(fā)布虛假廣告的行為，罰款200,000元。罰款合計1,527,500元。
2022年3月23日，某公司向徐匯區(qū)政府申請行政復(fù)議，要求撤銷被訴處罰決定、賠償損失，并希望能夠通過聽證調(diào)查某公司是否實施了發(fā)布虛假廣告的違法行為。3月29日，徐匯區(qū)政府收到復(fù)議申請。3月30日，徐匯區(qū)政府電話告知某公司復(fù)議已受理，受新冠病毒流行影響，暫時無法郵寄受理通知書，書面通知待郵寄業(yè)務(wù)恢復(fù)后才能發(fā)送。同日，徐匯區(qū)政府通知徐匯市場局進行行政復(fù)議答復(fù)。4月8日，徐匯市場局提交行政復(fù)議答復(fù)以及相關(guān)證據(jù)。5月28日，徐匯區(qū)政府辦理延長復(fù)議期限手續(xù)，分別通知某公司、徐匯市場局延長復(fù)議期限30日。6月24日，徐匯區(qū)政府以案件需進一步調(diào)查為由作出行政復(fù)議中止通知書，分別送達(dá)某公司、徐匯市場局。7月22日，某公司向徐匯區(qū)政府補充提交了相關(guān)證據(jù)。12月15日，某公司又向徐匯區(qū)政府提供了相關(guān)材料。2023年1月4日，徐匯區(qū)政府作出聽證通知書，通知某公司、徐匯市場局于1月13日舉行聽證。1月10月，某公司查閱行政復(fù)議證據(jù)材料。1月13日，徐匯區(qū)政府召開聽證會，某公司參加并認(rèn)為近視不屬于疾病可以恢復(fù)，其發(fā)布的廣告系宣傳可以逐步徹底恢復(fù)視力，不構(gòu)成發(fā)布虛假廣告。1月19日，徐匯區(qū)政府形成聽證意見，認(rèn)為某公司發(fā)布的廣告與其服務(wù)效果不符，構(gòu)成發(fā)布虛假廣告，擬維持被訴處罰決定。2月16日，徐匯區(qū)政府恢復(fù)復(fù)議審理，并于同日作出滬徐府復(fù)決字(2022)第89號行政復(fù)議決定(以下簡稱被訴復(fù)議決定)，根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第(一)項規(guī)定，維持徐匯市場局作出的被訴處罰決定并送達(dá)。某公司仍不服，訴至原審法院，請求法院撤銷被訴處罰決定、被訴復(fù)議決定。
原審另查明：2019年3月29日，國家衛(wèi)生健康委員會辦公廳、中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會辦公室秘書局、教育部辦公廳、國家市場監(jiān)督管理總局辦公廳、國家中醫(yī)藥管理局辦公室、國家藥品監(jiān)督管理局綜合司聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進一步規(guī)范兒童青少年近視矯正工作切實加強監(jiān)管的通知》(國衛(wèi)辦監(jiān)督發(fā)〔2019〕11號，以下簡稱《規(guī)范近視矯正通知》)，第一條規(guī)定，在目前醫(yī)療技術(shù)條件下，近視不能治愈。……不得在開展近視矯正對外宣傳中使用“康復(fù)”“恢復(fù)”“降低度數(shù)”“近視治愈”“近視克星”等表述誤導(dǎo)近視兒童青少年和家長。徐匯市場局調(diào)取的人民衛(wèi)生出版社出版的趙堪興、楊培增的全國高等學(xué)校教材《眼科學(xué)》等書籍記載屈光近視是近視的一種。2017年2月1日實施的國家標(biāo)準(zhǔn)《疾病分類與代碼》(GB/T14396-2016)記載近視屬于亞目編碼H52.1的疾病。
原審認(rèn)為：根據(jù)《廣告法》第六條第二款規(guī)定，徐匯市場局具有作出被訴處罰決定的法定職權(quán)。徐匯市場局對某公司涉嫌發(fā)布虛假廣告立案后，進行立案調(diào)查，依法召開聽證會，充分聽取某公司陳述和申辯意見。因案件所涉調(diào)查對象較多、受新冠病毒流行影響等因素，徐匯市場局辦理了延期手續(xù)，在延長期限內(nèi)作出被訴處罰決定且送達(dá)某公司，執(zhí)法程序合法。
本案爭議焦點主要有兩點：一是徐匯市場局認(rèn)定某公司通過線上、線下方式發(fā)布含有“真性近視逆轉(zhuǎn)”等內(nèi)容的行為構(gòu)成發(fā)布虛假廣告，認(rèn)定事實是否清楚、證據(jù)是否確鑿;二是徐匯市場局對某公司作出的被訴處罰決定適用法律是否正確、裁量是否適當(dāng)。
關(guān)于爭議焦點一，首先需明確某公司行為是否系廣告行為，然后再判斷是否構(gòu)成虛假廣告。關(guān)于某公司通過線上、線下方式發(fā)布含有“真性近視逆轉(zhuǎn)”等內(nèi)容的行為是否構(gòu)成發(fā)布廣告，某公司認(rèn)可其線下在小區(qū)車桿道閘、地鐵傘樁等地點發(fā)布“真性近視逆轉(zhuǎn)”等內(nèi)容的行為屬于廣告行為，但認(rèn)為其線上發(fā)布的“逆轉(zhuǎn)真性近視……徹底康復(fù)……”等內(nèi)容屬于學(xué)術(shù)交流，非廣告行為。原審認(rèn)為，《廣告法》第二條第一款規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法。網(wǎng)絡(luò)僅是廣告發(fā)布的媒介或者平臺，只要符合法定廣告特征的在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布的具有廣告特征的商品或者服務(wù)內(nèi)容屬于網(wǎng)絡(luò)廣告。本案中，某公司在微信公眾號、官方網(wǎng)站上等線上宣傳內(nèi)容包括“某視康近視全息逆轉(zhuǎn)，徹底逆轉(zhuǎn)”“逆轉(zhuǎn)真性近視，一次逆轉(zhuǎn)，徹底康復(fù)”，并以表格形式發(fā)布“某視康逆轉(zhuǎn)效果PK其他矯正機構(gòu)方法對比表”宣傳了某視康近視全息逆轉(zhuǎn)法等內(nèi)容，上述內(nèi)容詳細(xì)、直觀的羅列了“某視康逆轉(zhuǎn)效果”與其他矯正方法的對比和優(yōu)勢等，是某公司業(yè)務(wù)推廣的重要手段，符合《廣告法》中規(guī)定的“通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所提供的服務(wù)”的商業(yè)廣告形式，因此某公司在線上發(fā)布的“逆轉(zhuǎn)真性近視”等內(nèi)容屬于網(wǎng)絡(luò)廣告的一部分，徐匯市場局認(rèn)定事實清楚。某公司認(rèn)為其線上發(fā)布“某視康逆轉(zhuǎn)效果”等內(nèi)容的行為屬于學(xué)術(shù)交流，原審認(rèn)為，學(xué)術(shù)交流應(yīng)為自由爭辯，在可以溝通的情況下取長補短、相互促進，本案中某公司單方面在其官網(wǎng)、微信公眾號開展“某視康逆轉(zhuǎn)效果”等內(nèi)容的線上宣傳行為，顯然不符合學(xué)術(shù)交流之義，其關(guān)于涉案線上行為并非廣告行為的主張，缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)，原審不予支持。
關(guān)于某公司的廣告行為是否構(gòu)成發(fā)布虛假廣告。根據(jù)《廣告法》第二十八條第一款規(guī)定，廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成虛假廣告。該條第二款第(四)項規(guī)定，存在虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的情形的，為虛假廣告。上述規(guī)定對虛假廣告的含義進行了界定。本案中，某公司發(fā)布的廣告內(nèi)容主要有“真性近視逆轉(zhuǎn)”“結(jié)果(去根，一生無憂)”“徹底康復(fù)”，某公司主張近視不是疾病，視力提升就是近視逆轉(zhuǎn)，實際案例已經(jīng)證明達(dá)到廣告宣傳效果，因此并非虛假廣告行為;徐匯市場局認(rèn)為，近視屬于疾病不能治愈，真性近視不可逆轉(zhuǎn)，某公司的宣傳沒有科學(xué)依據(jù)，屬于虛假廣告。徐匯市場局為證明其主張，提供了國家六部委聯(lián)合發(fā)布的《規(guī)范近視矯正通知》，該通知規(guī)定了，近視不能治愈……不得在開展近視矯正對外宣傳中使用“康復(fù)”“恢復(fù)”“降低度數(shù)”“近視治愈”“近視克星”等表述誤導(dǎo)近視兒童青少年和家長。同時徐匯市場局調(diào)取了人民衛(wèi)生出版社出版的《眼科學(xué)》等權(quán)威醫(yī)藥教材載明的對近視、屈光不正的論述以及國家標(biāo)準(zhǔn)《疾病分類與代碼》中對近視的歸類。徐匯市場局另外走訪多家醫(yī)院向多名眼科醫(yī)學(xué)專家了解臨床中對近視的意見，相關(guān)專家均認(rèn)為近視屬于疾病，需通過驗光區(qū)分真性和假性近視，真性近視不可逆轉(zhuǎn)。徐匯市場局的上述取證，既有國家六部委的規(guī)定、國家標(biāo)準(zhǔn)《疾病分類與代碼》、權(quán)威醫(yī)學(xué)教材，亦有多位臨床眼科專家意見，據(jù)此得出“近視屬于疾病不能治愈，真性近視不可逆轉(zhuǎn)，對外宣傳中不得使用康復(fù)、治愈等用語”的調(diào)查結(jié)論，論證充分、全面，原審予以采信。徐匯市場局另提供了現(xiàn)場檢查筆錄、某公司官網(wǎng)及微信公眾號截圖、9家廣告公司的詢問筆錄、某公司與該9家廣告公司簽訂的合同、發(fā)票，認(rèn)定某公司存在發(fā)布“真性近視逆轉(zhuǎn)”“徹底康復(fù)”等廣告的行為，又通過隨機抽取在某公司處接受視力矯正的顧客的詢問筆錄等證據(jù)，查明某公司不具有醫(yī)療機構(gòu)資質(zhì)，相關(guān)人員亦欠缺眼科診療資質(zhì)，其通過物理手段對顧客進行視力矯正，矯正完成后也未經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)檢查確認(rèn)矯正效果。據(jù)此，徐匯市場局認(rèn)定某公司通過發(fā)布“真性近視逆轉(zhuǎn)”等廣告虛構(gòu)近視可以康復(fù)，誤導(dǎo)消費者，但并沒有達(dá)到真性近視逆轉(zhuǎn)的效果，構(gòu)成發(fā)布虛假廣告。原審認(rèn)為，徐匯市場局對某公司是否存在廣告行為以及廣告內(nèi)容是否符合國家規(guī)定、臨床共識、實際矯正效果等已盡調(diào)查義務(wù)，據(jù)此認(rèn)定某公司存在發(fā)布虛假廣告行為，證據(jù)充分、確鑿，原審予以采信。某公司主張非虛假廣告，證據(jù)及依據(jù)不足，原審不予采信。
關(guān)于爭議焦點二，被訴處罰決定適用法律是否正確、裁量是否適當(dāng)。根據(jù)《廣告法》第五十五條第一款規(guī)定，違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告的，由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款。因此，根據(jù)前述罰則規(guī)定，首先需判斷徐匯市場局查明的廣告費用是否準(zhǔn)確，其次才涉及適用法律是否正確、裁量是否適當(dāng)。關(guān)于廣告費用，某公司認(rèn)為線下廣告投入費用442,500元應(yīng)扣除其未支付的某中心的合同費用31,500元，線上投放廣告費用應(yīng)按制作網(wǎng)站費用6,000元為基數(shù)。原審認(rèn)為，根據(jù)某公司詢問筆錄、9家廣告公司的詢問筆錄、某公司與該9家廣告公司簽訂的合同、發(fā)票等證據(jù)，該9家廣告公司均已完成廣告投放，除某中心的合同費用尚未支付外，其余廣告費用某公司均已支付。因此，某公司的合同目的已經(jīng)實現(xiàn)，至于某公司是否已支付合同費用并不影響客觀上已經(jīng)完成了廣告宣傳造成了公眾影響，徐匯市場局將某公司與某中心合同約定的廣告費用計入投放金額，并根據(jù)查實的其他8家廣告公司的實際投放量和費用，最終認(rèn)定某公司線下投放廣告金額(即廣告費用)為442,500元，并無不當(dāng)。因在調(diào)查中某公司未能提供線上廣告投放費用的有效證據(jù)，徐匯市場局無法認(rèn)定某公司的線上廣告投入費用，根據(jù)上述法律規(guī)定，結(jié)合廣告發(fā)布的時間、數(shù)量，發(fā)布前后的效果等情況，對線上和線下宣傳部分均從輕處罰，處以線下廣告費用442,500元的三倍，線上廣告費用因無法計算，處以最低罰款200,000元，綜合對某公司作出罰款1,527,500元的處罰結(jié)果，適用法律正確，裁量亦無不當(dāng)。
徐匯區(qū)政府具有受理和處理某公司復(fù)議申請的職權(quán)。受新冠病毒流行影響，其收到某公司的復(fù)議申請后，通過電話溝通形式告知某公司受理復(fù)議申請，并要求徐匯市場局進行復(fù)議答復(fù)。收到徐匯市場局的復(fù)議答復(fù)書以及證據(jù)目錄后，因案情復(fù)雜等因素，其延長復(fù)議期限。因案件涉及多位調(diào)查對象、某公司補充提交材料等情況，徐匯區(qū)政府中止復(fù)議審理，中止情形消失后恢復(fù)復(fù)議審理并作出被訴復(fù)議決定并送達(dá)，程序合法。
綜上，某公司的訴訟請求缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)，原審不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條、第七十九條之規(guī)定，判決駁回某公司的全部訴訟請求。案件受理費人民幣50元，由某公司負(fù)擔(dān)。某公司收悉后不服，向本院提起上訴。
上訴人某公司上訴稱：上訴人所做的是創(chuàng)新的視力提升健康服務(wù)，接受上訴人服務(wù)的近視人員，其視力都得到了恢復(fù)和提升。上訴人所做廣告內(nèi)容即使有部分夸大，但不存在虛假內(nèi)容，完全符合上訴人視力保健服務(wù)案例。上訴人在線上發(fā)布的內(nèi)容屬于學(xué)術(shù)交流，非廣告行為，市場監(jiān)管部門認(rèn)定屬發(fā)布虛假廣告行為事實不清。徐匯市場局認(rèn)定涉案廣告費用金額有誤，處罰裁量失當(dāng)。上訴人未向某中心支付廣告費，不應(yīng)將合同約定金額31,500元計入廣告費用總額。上訴人線上官方網(wǎng)站制作費用僅花費6,000元，徐匯市場局認(rèn)定線上廣告宣傳投放量無法計算，并作出200,000元罰款，認(rèn)定事實錯誤，缺少裁量依據(jù)。徐匯區(qū)政府在復(fù)議期間未進行調(diào)查，其中止復(fù)議審理理由不成立。被訴處罰決定認(rèn)定事實不清、適用法律錯誤、裁量畸重，徐匯區(qū)政府錯誤維持被訴處罰決定亦屬違法。原審判決認(rèn)定事實、適用法律錯誤。上訴人請求撤銷原審判決，并改判支持其原審訴訟請求。
被上訴人徐匯市場局辯稱：近視屬于疾病不能治愈，真性近視不可逆轉(zhuǎn)。根據(jù)國家衛(wèi)生健康委辦公廳等國家六部委聯(lián)合發(fā)布的《規(guī)范近視矯正通知》第一條規(guī)定，在目前醫(yī)療技術(shù)條件下，近視不能治愈。……不得在開展近視矯正對外宣傳中使用“康復(fù)”“恢復(fù)”“降低度數(shù)”“近視治愈”“近視克星”等表述誤導(dǎo)近視兒童青少年和家長。全國高等學(xué)校教材《眼科學(xué)》等書籍提到衡量是否近視主要看屈光度指標(biāo)，且依據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)《疾病分類與代碼》(GB/T14396-2016)的規(guī)定，近視是一種疾病。多家醫(yī)院多名眼科學(xué)臨床專家均認(rèn)為近視屬于疾病，是屈光不正的一種，真性近視不可逆轉(zhuǎn)、不能治愈。上訴人所作宣傳內(nèi)容沒有科學(xué)依據(jù)，與事實不符，同時會對消費者的購買行為產(chǎn)生實質(zhì)性影響，屬于虛假廣告。上訴人在線上宣傳中使用視力“徹底逆轉(zhuǎn)”“一次逆轉(zhuǎn)，徹底康復(fù)”等用語，系對自己的產(chǎn)品或者服務(wù)進行宣傳推銷，系廣告行為，并非學(xué)術(shù)交流。上訴人雖未支付某中心的廣告費用，但廣告已實際投放，故仍計入廣告投放費用中。上訴人在官方網(wǎng)站、公眾號等線上廣告投入費用無法計算。徐匯市場局綜合考慮廣告發(fā)布時間、數(shù)量、營業(yè)收入增長等因素作出處罰。線下以實際投入442,500元的三倍計算線下虛假廣告的罰款;線上廣告費用因無法計算，在處罰幅度內(nèi)選擇最低量罰，處罰款200,000元。上述處罰與上訴人自2018年10月到2020年1月期間開展近視矯正獲得109萬元的營業(yè)收入過罰相當(dāng)。綜上，被訴處罰決定認(rèn)定事實清楚，證據(jù)充分，適用法律依據(jù)正確，符合法定程序，徐匯市場局請求駁回上訴，維持原判。
被上訴人徐匯區(qū)政府辯稱：徐匯區(qū)政府收到上訴人的復(fù)議申請后依法受理，因案情較復(fù)雜等原因，故延長復(fù)議審理期限并中止復(fù)議審理?；謴?fù)復(fù)議審理后，徐匯區(qū)政府經(jīng)審查認(rèn)定徐匯市場局作出的被訴處罰決定正確，在法定期限內(nèi)作出維持的被訴復(fù)議決定，復(fù)議程序合法，并無不當(dāng)。徐匯區(qū)政府請求駁回上訴，維持原判。
經(jīng)審理查明，原審認(rèn)定事實清楚，本院依法予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為：被上訴人徐匯市場局依法具有對轄區(qū)內(nèi)廣告經(jīng)營行為進行調(diào)查處理并作出行政處罰決定的法定職責(zé)。本案上訴人某公司與多家廣告公司簽訂廣告發(fā)布合同，在本市多個小區(qū)車桿道閘、地鐵站內(nèi)摩傘傘樁等點位發(fā)布宣傳其服務(wù)的廣告。同時上訴人還在微信公眾號、官方網(wǎng)站上等線上宣傳某視康近視全息逆轉(zhuǎn)法等內(nèi)容，符合《廣告法》規(guī)定“通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所提供的服務(wù)”的商業(yè)廣告形式，其在線上發(fā)布的“逆轉(zhuǎn)真性近視”等內(nèi)容屬于網(wǎng)絡(luò)廣告性質(zhì)。上訴人上述單方面在其官網(wǎng)、微信公眾號開展“某視康逆轉(zhuǎn)效果”等內(nèi)容的線上宣傳，不符合自由爭論、交流促進等學(xué)術(shù)交流的特征。依據(jù)國家六部委聯(lián)合發(fā)布的《規(guī)范近視矯正通知》、權(quán)威醫(yī)學(xué)教材《眼科學(xué)》以及國家標(biāo)準(zhǔn)《疾病分類與代碼》對近視的著述，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)及臨床共識明確認(rèn)為近視屬于疾病，需通過驗光區(qū)分真性和假性近視，真性近視不可逆轉(zhuǎn)。上訴人不具有醫(yī)療機構(gòu)資質(zhì)，相關(guān)人員亦欠缺眼科診療資質(zhì)，其通過發(fā)布“真性近視逆轉(zhuǎn)”“徹底康復(fù)”等廣告，使用物理手段進行視力矯正，服務(wù)完成后也未經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)檢查確認(rèn)矯正效果。上訴人通過發(fā)布“真性近視逆轉(zhuǎn)”等廣告虛構(gòu)近視可以康復(fù)以誤導(dǎo)消費者，其在廣告內(nèi)容中宣稱可達(dá)到真性近視逆轉(zhuǎn)效果沒有事實基礎(chǔ)和科學(xué)依據(jù)，被訴處罰決定認(rèn)定上訴人發(fā)布虛假廣告具有事實依據(jù)，證據(jù)確實充分。與上訴人簽約的9家廣告公司均已完成廣告投放，廣告合同目的已經(jīng)實現(xiàn)，是否已支付廣告費用并不影響廣告宣傳效果，徐匯市場局將上訴人與某中心合同約定的廣告費用計入投放金額，并根據(jù)查實的廣告實際投放量和費用，最終認(rèn)定上訴人線下投放廣告金額為442,500元，處理并無不當(dāng)。因上訴人未能提供線上廣告投放費用的直接證據(jù)，徐匯市場局根據(jù)《廣告法》第五十五條第一款的規(guī)定，結(jié)合廣告發(fā)布時間、數(shù)量、效果等情況，予以從輕處罰，處以線下廣告費用442,500元的三倍及線上廣告費用最低罰款200,000元，具有法律依據(jù)，裁量并無不當(dāng)。徐匯市場局經(jīng)立案調(diào)查，依法召開聽證會，充分聽取上訴人陳述、申辯意見，并經(jīng)辦理延期手續(xù)后在延長期限內(nèi)作出被訴處罰決定，行政程序合法。被上訴人徐匯區(qū)政府具有受理并處理以徐匯市場局為被申請人提起的行政復(fù)議事項的行政職責(zé)。因疫情及案情復(fù)雜等因素影響，徐匯區(qū)政府經(jīng)延長復(fù)議期限及中止復(fù)議，并中止情形消失后恢復(fù)復(fù)議審理，作出維持被訴處罰決定的被訴復(fù)議決定，程序合法，處理并無不當(dāng)。綜上，原審判決并無不當(dāng)，上訴人的上訴請求和理由缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第(一)項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費人民幣50元，由上訴人某公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長 鮑 浩
審 判 員 沈莉萍
審 判 員 徐 靜
二〇二四年二月六日
法官助理 陸 華
書 記 員 楊 勖
附：相關(guān)法律條文
《中華人民共和國行政訴訟法》
第八十九條人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：
(一)原判決、裁定認(rèn)定事實清楚，適用法律、法規(guī)正確的，判決或者裁定駁回上訴，維持原判決、裁定;
……
