北京市朝陽(yáng)區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局與北京螞蜂窩網(wǎng)絡(luò)科技有限公司二審行政判決書(shū)
北京市第三中級(jí)人民法院
行 政 判 決 書(shū)
(2019)京03行終922號(hào)
上訴人(一審被告)北京市朝陽(yáng)區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局，住所地北京市朝陽(yáng)區(qū)。
法定代表人劉立新，局長(zhǎng)。
委托代理人彭濤，男，北京市朝陽(yáng)區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局干部。
委托代理人張曉媚，北京市冠騰律師事務(wù)所律師。
被上訴人(一審原告)北京螞蜂窩網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，住所地北京市朝陽(yáng)區(qū)。
法定代表人張矗，董事長(zhǎng)。
委托代理人王延濤，浙江天冊(cè)(北京)律師事務(wù)所律師。
委托代理人郝志新，浙江天冊(cè)(北京)律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。
上訴人北京市朝陽(yáng)區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局(以下簡(jiǎn)稱(chēng)朝陽(yáng)市監(jiān)局)因行政處罰決定一案,不服北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院(2018)京0105行初482號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2019年9月9日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人朝陽(yáng)市監(jiān)局的委托代理人彭濤、張曉媚，被上訴人北京螞蜂窩網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)螞蜂窩公司)的委托代理人王延濤、郝志新，到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
2018年4月9日，朝陽(yáng)市監(jiān)局對(duì)螞蜂窩公司作出京工商朝處字[2018]第612號(hào)《行政處罰決定書(shū)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)被訴處罰決定)，認(rèn)定虹橋喜來(lái)登上海太平洋大飯店于2017年3月22日更名為虹橋錦江大酒店。但螞蜂窩公司在2017年3月23日至3月27日期間，仍然通過(guò)其官網(wǎng)www.mafengwo.cn進(jìn)行宣傳銷(xiāo)售虹橋喜來(lái)登上海太平洋大飯店這款產(chǎn)品。并且在2017年3月24日通過(guò)網(wǎng)絡(luò)銷(xiāo)售了一個(gè)訂單，OTA訂單ID211765173。直至2017年3月27日13:01:07螞蜂窩公司才在網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中將虹橋喜來(lái)登上海太平洋大飯店修改為上海虹橋錦江大酒店。朝陽(yáng)市監(jiān)局認(rèn)定，螞蜂窩公司的上述行為違反了《中華人民共和國(guó)廣告法》(中華人民共和國(guó)主席令第22號(hào)，中華人民共和國(guó)第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十四次會(huì)議于2015年4月24日修訂通過(guò)，自2015年9月1日起施行，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《廣告法》)第四條和第二十八條第二款第(二)項(xiàng)的規(guī)定。依據(jù)《廣告法》第五十五條第一款的規(guī)定，決定給予螞蜂窩公司罰款300000元的行政處罰。
螞蜂窩公司不服，向一審法院提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷(xiāo)朝陽(yáng)市監(jiān)局于2018年4月9日作出的被訴處罰決定。
一審法院認(rèn)為，《廣告法》第六條規(guī)定,縣級(jí)以上地方工商行政管理部門(mén)主管本行政區(qū)域的廣告監(jiān)督管理工作，縣級(jí)以上地方人民政府有關(guān)部門(mén)在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)廣告管理相關(guān)工作。因螞蜂窩公司工商注冊(cè)地位于朝陽(yáng)區(qū)，朝陽(yáng)市監(jiān)局作為負(fù)責(zé)朝陽(yáng)區(qū)廣告監(jiān)督管理工作的主管部門(mén)，對(duì)螞蜂窩公司涉嫌的廣告違法行為，具有進(jìn)行相應(yīng)處理的法定職權(quán)。
本案中，朝陽(yáng)市監(jiān)局認(rèn)定螞蜂窩公司系涉案廣告的廣告主及廣告的發(fā)布者，螞蜂窩公司的行為屬于發(fā)布虛假?gòu)V告的違法行為，并以廣告費(fèi)用無(wú)法確定為由，對(duì)螞蜂窩公司處以30萬(wàn)元的罰款。對(duì)此，螞蜂窩公司均不予認(rèn)可，主張其不存在發(fā)布虛假?gòu)V告的主觀故意，廣告費(fèi)用亦不屬于無(wú)法確定的情形。綜合本案的現(xiàn)有事實(shí)及各方訴辯意見(jiàn)，一審法院認(rèn)為，本案存在如下三個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題：其一、螞蜂窩公司是否為涉案廣告的廣告主;其二、螞蜂窩公司的行為是否構(gòu)成發(fā)布虛假?gòu)V告的違法行為;其三、廣告費(fèi)用如何界定。
關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，根據(jù)《廣告法》第二條第二款的規(guī)定，本法所稱(chēng)廣告主，是指為推銷(xiāo)商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。本案中，螞蜂窩公司系網(wǎng)站www.mafengwo.cn的經(jīng)營(yíng)者，其在該網(wǎng)站發(fā)布了包括涉案酒店信息在內(nèi)的信息。同時(shí)，根據(jù)螞蜂窩公司和藝龍公司簽訂的《產(chǎn)品分銷(xiāo)合作協(xié)議》以及《詢(xún)問(wèn)(調(diào)查)筆錄》、《情況說(shuō)明》等相關(guān)證據(jù)，消費(fèi)者通過(guò)點(diǎn)擊螞蜂窩公司發(fā)布的信息，購(gòu)買(mǎi)相應(yīng)產(chǎn)品時(shí)，將相關(guān)費(fèi)用直接支付給螞蜂窩公司，螞蜂窩公司再?gòu)闹匈嵢蚪?。因此，螞蜂窩公司在其網(wǎng)站上發(fā)布酒店信息的目的是為了推銷(xiāo)其便捷的酒店預(yù)訂服務(wù)，并從中獲取利益，符合上述廣告主的定義。因螞蜂窩公司又系上述服務(wù)廣告的發(fā)布者，朝陽(yáng)市監(jiān)局認(rèn)定螞蜂窩公司既是廣告主又是廣告發(fā)布者具有相應(yīng)的事實(shí)和法律根據(jù)，一審法院予以支持。
關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題?！稄V告法》第二十八條第一款規(guī)定，廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假?gòu)V告。第二款第(二)項(xiàng)規(guī)定，服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷(xiāo)售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對(duì)購(gòu)買(mǎi)行為有實(shí)質(zhì)性影響的，為虛假?gòu)V告。根據(jù)上述規(guī)定，構(gòu)成虛假?gòu)V告在客觀上應(yīng)存在提供與實(shí)際情況不符，足以達(dá)到對(duì)購(gòu)買(mǎi)行為產(chǎn)生實(shí)際影響的服務(wù)信息的行為，主觀上應(yīng)具備欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的故意。本案中，現(xiàn)有證據(jù)能夠證明2017年3月23日至3月27日期間，螞蜂窩公司提供的涉案服務(wù)信息顯示的酒店為“虹橋喜來(lái)登上海太平洋大飯店”，2017年3月23日，該酒店對(duì)外名稱(chēng)變更為虹橋錦江大酒店的事實(shí)，一審法院予以確認(rèn)。結(jié)合舉報(bào)人反映的情況，同時(shí)考慮到酒店不同經(jīng)營(yíng)主體提供的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容、方式等的差異性，螞蜂窩公司的上述行為確已構(gòu)成提供的服務(wù)信息與實(shí)際情況不符的情形。但是，根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，螞蜂窩公司的上述行為系因?yàn)樯姘妇频杲?jīng)營(yíng)主體變更后，其未能及時(shí)更新相關(guān)信息引起，并非螞蜂窩公司為了欺騙或者誤導(dǎo)消費(fèi)者而故意實(shí)施的行為，且在經(jīng)營(yíng)主體變更之前，涉案廣告并無(wú)虛假內(nèi)容。因此，上述問(wèn)題應(yīng)系服務(wù)合同不能按照約定履行導(dǎo)致的違約行為，并非《廣告法》規(guī)定的虛假?gòu)V告行為。朝陽(yáng)市監(jiān)局所作認(rèn)定，缺少相應(yīng)的事實(shí)和法律根據(jù)，一審法院無(wú)法予以支持。
關(guān)于第三個(gè)問(wèn)題。因螞蜂窩公司既是涉案廣告的廣告主，又是廣告發(fā)布者，其不存在向自己支付廣告費(fèi)的情形，朝陽(yáng)市監(jiān)局認(rèn)定廣告費(fèi)用屬于無(wú)法確定的情形具有相應(yīng)的事實(shí)根據(jù)，螞蜂窩公司所持其收取的傭金即為廣告費(fèi)的主張，一審法院無(wú)法予以支持。綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第七十條之規(guī)定，判決撤銷(xiāo)朝陽(yáng)市監(jiān)局于二〇一八年四月九日對(duì)螞蜂窩公司作出的被訴處罰決定。
朝陽(yáng)市監(jiān)局不服一審判決，向本院提起上訴。其事實(shí)和理由為：一、上訴人不同意一審判決對(duì)虛假?gòu)V告行政審查標(biāo)準(zhǔn)的理解。上訴人認(rèn)為被上訴人為網(wǎng)站www.mafengwo.cn的經(jīng)營(yíng)者，其發(fā)布涉案酒店信息是為了通過(guò)推銷(xiāo)獲益，故其應(yīng)為廣告主及廣告發(fā)布者，且該酒店信息也屬于廣告范疇。依照《廣告法》第四條、第二十八條的規(guī)定，廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告的真實(shí)性負(fù)責(zé)。上訴人作為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，在認(rèn)定虛假?gòu)V告時(shí)，主要評(píng)判廣告主發(fā)布廣告虛假的客觀后果是否已經(jīng)存在或是否已潛在對(duì)消費(fèi)者造成了對(duì)商品或服務(wù)的誤認(rèn)，而并非考量廣告主的主觀故意或過(guò)失，此處涉及行政審查與司法審查的分歧，望二審法院重新審查。二、上訴人對(duì)被上訴人的行政處罰事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、程序正當(dāng)、處罰幅度適當(dāng)。上訴人依據(jù)《廣告法》第五十五條第一款的規(guī)定，對(duì)被上訴人作出了罰款30萬(wàn)元的行政處罰，該行政處罰在處罰幅度范圍內(nèi)是偏低的，處罰幅度適當(dāng)。且上訴人從立案、調(diào)查取證、權(quán)利告知、文書(shū)制作到送達(dá)等均依法定程序進(jìn)行，程序正當(dāng)、合法。綜上所述，請(qǐng)求二審法院依法撤銷(xiāo)一審判決，依法改判駁回被上訴人的一審訴訟請(qǐng)求。
螞蜂窩公司同意一審判決，請(qǐng)求法院駁回上訴，維持原判。
螞蜂窩公司在指定期限內(nèi)向一審法院提交了如下證據(jù)材料：1.《產(chǎn)品分銷(xiāo)合作協(xié)議》，用以證明2012年5月，螞蜂窩公司與藝龍公司簽訂了《產(chǎn)品分銷(xiāo)合作協(xié)議》，由螞蜂窩公司利用自身的流量?jī)?yōu)勢(shì)為藝龍公司推銷(xiāo)酒店產(chǎn)品。協(xié)議中約定甲方(藝龍公司)根據(jù)每月通過(guò)合作渠道產(chǎn)生的有效酒店交易額的8%向乙方(螞蜂窩公司)返傭金;2.虹橋喜來(lái)登上海太平洋大飯店訂單網(wǎng)頁(yè)打印件，用以證明2017年3月14日，消費(fèi)者通過(guò)螞蜂窩公司官網(wǎng)預(yù)定了4月1日入住虹橋喜來(lái)登上海太平洋大飯店;3.螞蜂窩后臺(tái)P**日志(NUM：19)，用以證明2017年3月27日，螞蜂窩公司獲悉酒店更名后第一時(shí)間通過(guò)系統(tǒng)后臺(tái)將虹橋喜來(lái)登上海太平洋大飯店修改為上海虹橋錦江大酒店;4.藝龍結(jié)算信息打印件，用以證明螞蜂窩公司在該筆交易中可收取的傭金為35.55元;5.被訴處罰決定，用以證明朝陽(yáng)市監(jiān)局處罰螞蜂窩公司30萬(wàn)元。
朝陽(yáng)市監(jiān)局在法定期限內(nèi)向一審法院提交了如下證據(jù)材料和法律依據(jù)：
(一)證據(jù)材料：1.《市政府非緊急救助服務(wù)中心轉(zhuǎn)辦單》《立案審批表》，用以證明朝陽(yáng)市監(jiān)局接到投訴舉報(bào)后決定立案調(diào)查;2.《首次詢(xún)問(wèn)告知書(shū)》《營(yíng)業(yè)執(zhí)照(副本)》復(fù)印件、《中華人民共和國(guó)電信與信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證》《授權(quán)委托書(shū)》、身份證復(fù)印件，用以證明案件當(dāng)事人的主體資格;3.2017年11月3日朝陽(yáng)市監(jiān)局對(duì)螞蜂窩公司進(jìn)行詢(xún)問(wèn)制作的《詢(xún)問(wèn)(調(diào)查)筆錄》《情況說(shuō)明》《產(chǎn)品分銷(xiāo)合作協(xié)議》、螞蜂窩網(wǎng)站酒店訂單查詢(xún)打印件、螞蜂窩后臺(tái)P**日志、網(wǎng)絡(luò)新聞截圖，用以證明螞蜂窩公司作為酒店產(chǎn)品銷(xiāo)售者，在自己網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上進(jìn)行產(chǎn)品銷(xiāo)售，發(fā)布虛假?gòu)V告的事實(shí);4.《協(xié)助調(diào)查函》、上海市長(zhǎng)寧區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局《關(guān)于北京市工商局朝陽(yáng)分局<協(xié)助調(diào)查函>的回函》《現(xiàn)場(chǎng)筆錄》、企業(yè)信息、現(xiàn)場(chǎng)照片、《上海太平洋大飯店有限公司2016年股東會(huì)暨第一屆董事會(huì)第三次會(huì)議決議》《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》復(fù)印件、《上海太平洋大飯店有限公司與喜來(lái)登海外管理公司關(guān)于經(jīng)營(yíng)服務(wù)協(xié)議的補(bǔ)充協(xié)議》、電子郵件打印件，用以證明涉案的虹橋喜來(lái)登上海太平洋大飯店由上海太平洋大飯店有限公司經(jīng)營(yíng)，該酒店于2017年3月23日正式對(duì)外更名為虹橋錦江大酒店;5.藝龍公司提供的《情況說(shuō)明》《告酒店合作代理通知書(shū)》、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)截圖、《酒店預(yù)訂合作協(xié)議書(shū)》、付款票據(jù)、《工作記錄》，用以證明螞蜂窩公司與藝龍網(wǎng)是分銷(xiāo)合作關(guān)系，螞蜂窩公司與藝龍網(wǎng)之間的費(fèi)用結(jié)算是傭金，而非廣告費(fèi);6.《案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告》《行政處罰建議書(shū)(草擬)》《行政處罰案件有關(guān)事項(xiàng)審批表》《行政處罰聽(tīng)證告知書(shū)》《行政處罰案件有關(guān)事項(xiàng)審批表》《廣告科案件核審表》《行政處罰聽(tīng)證通知書(shū)》《送達(dá)回證》《公告》《行政處罰聽(tīng)證授權(quán)委托書(shū)》及相關(guān)材料、《聽(tīng)證筆錄》、聽(tīng)證報(bào)告、《案件核審表》及《案件核審調(diào)整情況說(shuō)明》《案件審定委員會(huì)會(huì)議記錄》三份、《行政處罰決定審批表》《行政處罰決定書(shū)》及送達(dá)回證，用以證明朝陽(yáng)市監(jiān)局作出行政處罰的程序合法。
(二)法律依據(jù)：1.《廣告法》;2.《中華人民共和國(guó)行政處罰法》;3.《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》。朝陽(yáng)市監(jiān)局以上述依據(jù)說(shuō)明其適用法律正確。
經(jīng)庭審質(zhì)證，一審法院對(duì)上述證據(jù)認(rèn)證如下：1.對(duì)螞蜂窩公司提交的證據(jù)：證據(jù)1、3、4能夠證明螞蜂窩公司和藝龍公司簽訂協(xié)議及雙方協(xié)議履行的情況，一審法院予以采納;證據(jù)2能夠證明2017年3月14日，螞蜂窩公司接受預(yù)訂的情況，一審法院予以采納;證據(jù)5能夠證明螞蜂窩公司被處罰的情況，一審法院予以采納。2.朝陽(yáng)市監(jiān)局提交的證據(jù)符合證據(jù)的形式要件，與本案具有關(guān)聯(lián)性，能夠證明其認(rèn)定事實(shí)及履行程序的情況，一審法院均予以采納。
一審法院已將上述證據(jù)材料移送本院。經(jīng)審查，本院同意一審法院的認(rèn)證意見(jiàn)并予以確認(rèn)。
本院經(jīng)審理查明，2017年7月12日，朝陽(yáng)市監(jiān)局接市政府非緊急救助服務(wù)中心轉(zhuǎn)辦單，消費(fèi)者稱(chēng)“自己4月1日通過(guò)北京螞蜂窩網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，訂的上海虹橋喜來(lái)登酒店(五星級(jí))，在線(xiàn)支付了888元人民幣，訂單號(hào)：51170314000224720，賬號(hào)：×××。可2017年4月1日按照地址沒(méi)有找到這家酒店，名字是錦江酒店，不是這家酒店。這家酒店根本不存在。又在別的地方找酒店入住的。”朝陽(yáng)市監(jiān)局經(jīng)審查后，于2017年7月19日予以立案。2017年7月21日，螞蜂窩公司向朝陽(yáng)市監(jiān)局出具《情況說(shuō)明》，確定于2017年3月14日收到上述訂單，入住日期為2017年4月1日，并主張下單時(shí)酒店名稱(chēng)為“虹橋喜來(lái)登上海太平洋大飯店”，服務(wù)提供方為藝龍公司，但2017年3月23日該飯店正式更名為虹橋錦江大酒店，因2017年3月23日并未接到藝龍公司或酒店方面關(guān)于酒店信息更新的任何通知，接到客戶(hù)反饋，螞蜂窩公司向酒店核實(shí)后立即在2017年3月27日更新了相關(guān)信息。
為核實(shí)涉案舉報(bào)的相關(guān)情況，2017年8月21日，朝陽(yáng)市監(jiān)局向上海市長(zhǎng)寧區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局出具《協(xié)助調(diào)查函》，請(qǐng)求該局協(xié)助朝陽(yáng)市監(jiān)局核查如下事項(xiàng)：1、上海遵義南路5號(hào)是否存在虹橋錦江大酒店?經(jīng)營(yíng)主體是誰(shuí)?是否有相關(guān)商標(biāo)和名稱(chēng)授權(quán)?2、上海遵義南路5號(hào)是否存在虹橋喜來(lái)登上海太平洋大飯店?經(jīng)營(yíng)主體是誰(shuí)?是否有相關(guān)商標(biāo)和名稱(chēng)授權(quán)?3、上海太平洋大飯店有限公司的基本情況?4、虹橋錦江大酒店、虹橋喜來(lái)登上海太平洋大飯店、上海太平洋大飯店有限公司這三者之間的關(guān)系?5、虹橋喜來(lái)登上海太平洋大飯店何時(shí)更名為虹橋錦江大酒店?是否有相關(guān)的變更手續(xù)?是否有相關(guān)商標(biāo)和名稱(chēng)授權(quán)?6、虹橋喜來(lái)登上海太平洋大飯店更名為虹橋錦江大酒店后是否通知了藝龍公司?何時(shí)通知的?是否有相關(guān)文件?7、拍攝相關(guān)主體的外觀全景照片、內(nèi)部帶有相關(guān)主體名稱(chēng)字樣的照片、帶有相關(guān)主體名稱(chēng)字樣的票據(jù)、制作現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄。2017年9月19日，上海市長(zhǎng)寧區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局向朝陽(yáng)市監(jiān)局出具《關(guān)于北京市工商局朝陽(yáng)分局<協(xié)助調(diào)查函>的回函》，答復(fù)內(nèi)容如下：上海太平洋大飯店曾經(jīng)與喜來(lái)登管理公司簽訂《經(jīng)營(yíng)服務(wù)協(xié)議》，在協(xié)議期間太平洋大飯店對(duì)外名稱(chēng)為虹橋喜來(lái)登上海太平洋大飯店，因上述協(xié)議于2017年3月22日已到期終止，因此自2017年3月23日起太平洋大飯店由上海錦江國(guó)際投資管理有限公司和上海虹橋經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)聯(lián)合發(fā)展有限公司收回管理權(quán)并由錦江國(guó)際集團(tuán)進(jìn)行管理。經(jīng)太平洋大飯店董事會(huì)決議，2017年3月23日上海太平洋大飯店對(duì)外正式更名為虹橋錦江大酒店，2017年2月13日上海太平洋大飯店以電郵方式將企業(yè)商號(hào)變更信息告知藝龍公司并收到其郵件回復(fù)確認(rèn)。同時(shí)，上海市長(zhǎng)寧區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局向朝陽(yáng)市監(jiān)局郵寄了《現(xiàn)場(chǎng)筆錄》、現(xiàn)場(chǎng)照片、《上海太平洋大飯店有限公司2016年股東會(huì)暨第一屆董事會(huì)第三次會(huì)議決議》、《上海太平洋大飯店有限公司與喜來(lái)登海外管理公司關(guān)于經(jīng)營(yíng)服務(wù)協(xié)議的補(bǔ)充協(xié)議》、電子郵件打印件等材料。上述材料中載明的內(nèi)容，與上述回函中載明的內(nèi)容相一致。
2017年9月至10月期間，藝龍公司先向朝陽(yáng)市監(jiān)局提交《情況說(shuō)明》及《告酒店合作代理通知書(shū)》、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)截圖、《酒店預(yù)訂合作協(xié)議書(shū)》、付款票據(jù)、《工作記錄》等材料，向朝陽(yáng)市監(jiān)局明確虹橋喜來(lái)登上海太平洋大飯店是上海太平洋大飯店有限公司旗下所有的酒店，后該酒店被錦江國(guó)際酒店管理有限公司納入其管理系統(tǒng)進(jìn)行管理，更名為虹橋錦江大酒店。2017年3月13日，虹橋錦江大酒店將上述變動(dòng)情況通知藝龍公司。2017年3月21日，藝龍公司經(jīng)審核在系統(tǒng)中更換了酒店名稱(chēng)，并通過(guò)API接口通知了螞蜂窩公司。藝龍公司和螞蜂窩公司存在分銷(xiāo)合作關(guān)系，上海虹橋錦江大酒店(虹橋喜來(lái)登上海太平洋大飯店)屬于預(yù)付產(chǎn)品，客人在螞蜂窩公司平臺(tái)上進(jìn)行預(yù)訂，費(fèi)用直接支付給螞蜂窩公司，螞蜂窩公司定期與藝龍公司結(jié)算。
2017年11月3日，朝陽(yáng)市監(jiān)局向螞蜂窩公司出具《首次詢(xún)問(wèn)告知書(shū)》，并對(duì)螞蜂窩公司委托代理人賽娜進(jìn)行詢(xún)問(wèn)并制作《詢(xún)問(wèn)(調(diào)查)筆錄》。筆錄中記載賽娜關(guān)于事發(fā)經(jīng)過(guò)的陳述與螞蜂窩公司提交的上述《情況說(shuō)明》中的內(nèi)容相一致，同時(shí)賽娜陳述，2017年3月23日至3月27日期間，只有一名顧客訂購(gòu)了虹橋喜來(lái)登上海太平洋大飯店這款產(chǎn)品;消費(fèi)者通過(guò)螞蜂窩平臺(tái)預(yù)訂酒店，付款后資金轉(zhuǎn)入螞蜂窩賬戶(hù)，螞蜂窩再將資金轉(zhuǎn)入藝龍公司賬戶(hù)，藝龍公司向螞蜂窩公司支付傭金，雙方?jīng)]有約定廣告費(fèi)。同日，螞蜂窩公司向朝陽(yáng)市監(jiān)局提交《產(chǎn)品分銷(xiāo)合作協(xié)議》、螞蜂窩網(wǎng)站酒店訂單查詢(xún)打印件、螞蜂窩后臺(tái)P**日志、網(wǎng)絡(luò)新聞截圖等材料。上述材料中載明的內(nèi)容，與賽娜的陳述相一致。
2017年11月6日，朝陽(yáng)市監(jiān)局向螞蜂窩公司作出并送達(dá)《行政處罰聽(tīng)證告知書(shū)》，因螞蜂窩公司的上述行為違反了《廣告法》第四條和第二十八條第二款第(二)項(xiàng)的規(guī)定，根據(jù)《廣告法》第五十五條第一款的規(guī)定，擬決定對(duì)螞蜂窩公司作出三十萬(wàn)元的行政處罰決定。根據(jù)《行政處罰法》第三十二條、第四十二條和《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件聽(tīng)證規(guī)定》第六條、第八條及《北京市行政處罰聽(tīng)證程序?qū)嵤┺k法》第二條的規(guī)定，告知螞蜂窩公司享有陳述、申辯和要求舉行聽(tīng)證的權(quán)利。2017年11月13日，朝陽(yáng)市監(jiān)局對(duì)螞蜂窩公司作出《行政處罰聽(tīng)證通知書(shū)》，根據(jù)螞蜂窩公司的申請(qǐng)，定于2017年11月21日對(duì)螞蜂窩公司發(fā)布違法廣告一案舉行聽(tīng)證。當(dāng)日，螞蜂窩公司委托代理人出席了該聽(tīng)證會(huì)，并提交了相關(guān)證據(jù)材料。在上述聽(tīng)證會(huì)上，朝陽(yáng)市監(jiān)局向螞蜂窩公司告知了其認(rèn)定的違法事實(shí)，擬定的處罰結(jié)果及相應(yīng)法律依據(jù)。螞蜂窩公司提出其并非廣告主并主張廣告費(fèi)用能夠計(jì)算。朝陽(yáng)市監(jiān)局經(jīng)過(guò)復(fù)核，認(rèn)定螞蜂窩公司的上述主張不能成立，決定不予采納。
2018年4月9日，朝陽(yáng)市監(jiān)局對(duì)螞蜂窩公司作出本案被訴被訴處罰決定，并于2018年4月16日向螞蜂窩公司進(jìn)行了送達(dá)。螞蜂窩公司繳納了處罰決定書(shū)中確定的罰款義務(wù)。
另查，在上述行政程序過(guò)程中，朝陽(yáng)市監(jiān)局于2017年10月16日，因需要調(diào)取相關(guān)材料，經(jīng)審批延長(zhǎng)辦案期限至2017年11月16日。后又經(jīng)過(guò)多次審批，將辦案期限延長(zhǎng)至2018年5月。
本院認(rèn)為，螞蜂窩公司對(duì)于朝陽(yáng)市監(jiān)局作出被訴處罰決定的職權(quán)與執(zhí)法程序無(wú)爭(zhēng)議，本院對(duì)此不持異議，不再贅述。本案中，朝陽(yáng)市監(jiān)局主張?zhí)摷購(gòu)V告的行政審查標(biāo)準(zhǔn)與一審法院的認(rèn)識(shí)不盡相同，同時(shí)認(rèn)為被訴處罰決定事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿。螞蜂窩公司認(rèn)為其僅僅是廣告的發(fā)布者，并非廣告主，且其客觀上并未發(fā)布虛假?gòu)V告。因此，結(jié)合雙方當(dāng)事人的意見(jiàn)，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一是螞蜂窩公司是否為涉案廣告廣告主的主體性質(zhì)認(rèn)定問(wèn)題;二是螞蜂窩公司是否發(fā)布了虛假?gòu)V告的事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題。
關(guān)于焦點(diǎn)一，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)，“酒香不怕巷子深”的傳統(tǒng)觀念已相對(duì)落伍，廣告已成為市場(chǎng)主體獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)、擴(kuò)大銷(xiāo)量、樹(shù)立品牌形象的法寶。時(shí)至今日，廣告已席卷社會(huì)生活的每一個(gè)角落，傳統(tǒng)意義上的廣告是語(yǔ)言和創(chuàng)意的綜合體，隨著新技術(shù)、新媒體的介入，廣告有了更多的表現(xiàn)方式和手段，但語(yǔ)言文字仍然是廣告宣傳最常用的手段之一。
根據(jù)《廣告法》第一條可知，《廣告法》的立法宗旨是“規(guī)范廣告活動(dòng)，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，促進(jìn)廣告業(yè)的健康發(fā)展”。從此條規(guī)定可以看出，《廣告法》的立法目的是促進(jìn)整個(gè)廣告業(yè)規(guī)范健康發(fā)展，引導(dǎo)廣告產(chǎn)業(yè)不斷發(fā)展進(jìn)步，廣告創(chuàng)意沒(méi)有上限，廣告宣傳要有底線(xiàn)，任何人、任何機(jī)構(gòu)對(duì)廣告內(nèi)容的解讀和評(píng)判都應(yīng)避免機(jī)械片面和斷章取義，更不能求全責(zé)備，要結(jié)合廣告的整體內(nèi)容、宣傳目標(biāo)和具體語(yǔ)境辯證地理解。
《廣告法》第二條規(guī)定，廣告是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己推銷(xiāo)的商品或者提供服務(wù)的商業(yè)活動(dòng)。廣告主是指為推銷(xiāo)商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。廣告經(jīng)營(yíng)者是指接受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的自然人、法人或者其他組織。廣告發(fā)布者是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。根據(jù)上述法律規(guī)定，本院認(rèn)為，廣告主必須是經(jīng)營(yíng)性的或以盈利為目的的商品經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者，廣告應(yīng)當(dāng)是一種付費(fèi)宣傳，其目的是通過(guò)一定的媒介和形式，直接或間接地宣傳自己的商品或者服務(wù)，而最終將其推銷(xiāo)或者提供給消費(fèi)者。本案中，螞蜂窩公司系網(wǎng)站www.mafengwo.cn的經(jīng)營(yíng)者，其接受藝龍公司的委托，在上述網(wǎng)站發(fā)布了包括涉案酒店信息在內(nèi)的相關(guān)信息。同時(shí)，經(jīng)本院查明，根據(jù)螞蜂窩公司和藝龍公司簽訂的《產(chǎn)品分銷(xiāo)合作協(xié)議》以及《詢(xún)問(wèn)(調(diào)查)筆錄》《情況說(shuō)明》等相關(guān)證據(jù)，消費(fèi)者通過(guò)點(diǎn)擊螞蜂窩公司發(fā)布的信息，購(gòu)買(mǎi)相應(yīng)產(chǎn)品時(shí)，將相關(guān)費(fèi)用直接支付給螞蜂窩公司，螞蜂窩公司從中賺取傭金;螞蜂窩公司對(duì)所發(fā)布信息擁有編輯與更改的權(quán)限，其并非僅僅轉(zhuǎn)載藝龍公司的信息鏈接，即使其發(fā)布的信息披露該酒店信息來(lái)自藝龍公司，但涉案的信息最終也是由螞蜂窩公司發(fā)布完成的。據(jù)此，本院可以認(rèn)定，螞蜂窩公司系以自己的名義對(duì)外發(fā)布信息，并收取消費(fèi)者相關(guān)費(fèi)用，與消費(fèi)者發(fā)生糾紛后也是由該公司予以處理，其應(yīng)當(dāng)是以推銷(xiāo)酒店預(yù)訂服務(wù)為目的，并從中獲取收益。因此，朝陽(yáng)市監(jiān)局認(rèn)定螞蜂窩公司既是廣告主又是廣告發(fā)布者并無(wú)不當(dāng)。
關(guān)于焦點(diǎn)二，本院認(rèn)為，虛假?gòu)V告的認(rèn)定首先要確認(rèn)法律法規(guī)是否有明確的禁止性規(guī)定。根據(jù)“法無(wú)禁止即自由”的原則，如果內(nèi)容觸犯具體法律規(guī)定，當(dāng)然可以認(rèn)定為虛假?gòu)V告;但如果沒(méi)有觸犯具體法律規(guī)定，應(yīng)盡量避免對(duì)相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行類(lèi)推、引申、學(xué)理解釋或擴(kuò)大解釋。
關(guān)于何為虛假?gòu)V告，《廣告法》第四條規(guī)定，廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)?！稄V告法》第二十八條采用了既有概括也有列舉的表述方式，《廣告法》第二十八條第一款規(guī)定：“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假?gòu)V告”。根據(jù)上述法律規(guī)定，虛假?gòu)V告屬于違法廣告，但并不是所有的違法廣告都是虛假?gòu)V告?！稄V告法》第二十八條第二款列舉了虛假?gòu)V告的五種情形。其中，被訴處罰決定認(rèn)定涉案廣告違反第二十八條第二款第(二)項(xiàng)的規(guī)定。該項(xiàng)規(guī)定，廣告有“商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷(xiāo)售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷(xiāo)售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對(duì)購(gòu)買(mǎi)行為有實(shí)質(zhì)性影響的”情形，為虛假?gòu)V告。該條文的表述分兩層意思：一是商品或服務(wù)在其廣告中宣傳的各種信息與實(shí)際情況不符，二是這些信息對(duì)購(gòu)買(mǎi)行為有實(shí)質(zhì)影響。因此，本院認(rèn)為構(gòu)成該款規(guī)定的虛假?gòu)V告需同時(shí)具備上述兩個(gè)要件，即既需要“商品的性能、功能……等信息與實(shí)際情況不符”，又需要“對(duì)購(gòu)買(mǎi)行為有實(shí)質(zhì)性影響”。
如前所述，判斷廣告是否屬于虛假?gòu)V告，不僅需要認(rèn)定商品或服務(wù)在廣告中宣傳的各種信息與實(shí)際情況是否符合，還要對(duì)是否“對(duì)購(gòu)買(mǎi)行為有實(shí)質(zhì)影響”來(lái)綜合判定。而“對(duì)購(gòu)買(mǎi)行為有實(shí)質(zhì)性影響”的判斷，則需要在執(zhí)法實(shí)踐中結(jié)合《廣告法》第二十八條第一款的原則性條款“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假?gòu)V告”來(lái)理解。具體到本案，雙方當(dāng)事人均認(rèn)可2017年3月23日至3月27日期間，螞蜂窩公司提供的涉案服務(wù)信息顯示的酒店為“虹橋喜來(lái)登上海太平洋大飯店”，2017年3月23日該酒店對(duì)外名稱(chēng)變更為虹橋錦江大酒店之事實(shí)。但根據(jù)上海市長(zhǎng)寧區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局的回函顯示，上海太平洋大飯店稅務(wù)登記沒(méi)有變化，因此，無(wú)論是“虹橋喜來(lái)登”還是“虹橋錦江”，該酒店對(duì)外一直使用以“上海太平洋大飯店有限公司”為抬頭的票據(jù)。據(jù)此，本院認(rèn)為，該酒店更名系企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為，考慮到酒店不同經(jīng)營(yíng)主體提供的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容、方式等可能存在的差異性，螞蜂窩公司的上述行為雖然存在提供的服務(wù)信息與實(shí)際情況不符的情形，但是螞蜂窩公司的上述行為系因?yàn)樯姘妇频杲?jīng)營(yíng)主體變更后，其未能及時(shí)更新相關(guān)信息引起，不能因此認(rèn)定螞蜂窩公司存在欺騙或者誤導(dǎo)消費(fèi)者的故意或者重大過(guò)失。螞蜂窩公司屬于被動(dòng)地未能及時(shí)更新相關(guān)信息的行為，與對(duì)外主動(dòng)積極發(fā)布虛假?gòu)V告、為獲取相關(guān)利益欺騙誤導(dǎo)消費(fèi)者的行為相比，存在實(shí)質(zhì)性不同。螞蜂窩公司在得知酒店信息變更后，即在相對(duì)合理期間內(nèi)進(jìn)行了更改。對(duì)于在此期間未及時(shí)更改信息、且僅有一人預(yù)訂的情形，朝陽(yáng)市監(jiān)局即給予三十萬(wàn)元罰款的行政處罰，顯屬不當(dāng)。螞蜂窩公司未能及時(shí)更新相關(guān)信息的行為應(yīng)當(dāng)在未來(lái)加強(qiáng)管理并予以改進(jìn)，但市場(chǎng)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)在實(shí)施監(jiān)督管理活動(dòng)中，亦應(yīng)對(duì)市場(chǎng)主體適度的錯(cuò)誤行為予以一定的寬容。同時(shí)，朝陽(yáng)市監(jiān)局認(rèn)定“對(duì)購(gòu)買(mǎi)行為有實(shí)質(zhì)性影響”系其主觀判斷，其提交的證據(jù)并不足以證明上述事實(shí)，且考慮到涉案酒店在經(jīng)營(yíng)主體變更之前，涉案廣告并不存在虛假內(nèi)容，本院綜合判斷螞蜂窩公司發(fā)布涉案廣告的行為并不構(gòu)成發(fā)布虛假?gòu)V告的違法行為。
良好的社會(huì)預(yù)期，是經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)健康運(yùn)行的基石。優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境是解放生產(chǎn)力、提高競(jìng)爭(zhēng)力的必然要求，是增強(qiáng)企業(yè)和群眾獲得感、推動(dòng)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的重大舉措。良好的法治環(huán)境是營(yíng)商環(huán)境的重要組成部分，市場(chǎng)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)在推進(jìn)優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境中要發(fā)揮積極作用。綜上，一審法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第七十條之規(guī)定，判決撤銷(xiāo)被訴處罰決定正確，本院予以維持，本院依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第八十九條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持一審判決。
二審案件受理費(fèi)50元，由上訴人北京市朝陽(yáng)區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局負(fù)擔(dān)(已交納)。
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 韓 勇
審 判 員 胡蘭芳
審 判 員 任莉華
二〇一九年九月十二日
法官助理 陳金濤
法官助理 李露希
書(shū) 記 員 趙俊飛
